Grozījumi var apdraudēt konkurenci

Par jauno regulējumu publisko iepirkumu jomā Rolanda Pētersona saruna ar zvērinātu advokāti, advokātu biroja COBALT partneri Sandiju Novicku.

Saeimā izskatāmie grozījumi Publisko iepirkumu likumā ir izraisījuši nopietnas uzņēmēju, pašvaldību, valsts iestāžu bažas par būtisku spēles noteikumu maiņu publiskajos iepirkumos. Grozījumu izstrādātāji – Finanšu ministrija (FM) un Iepirkumu uzraudzības birojs (IUB) – gan pauž, ka to mērķis esot “konkurences un uzņēmējdarbības vides uzlabošana”. Kāds ir jūsu skatījums?

Domāju, ka ir dažas būtiskas aktuālas lietas, kas izraisījušas publisku diskusiju, ka, iespējams, esošais regulējums nav gana labs. Pirmkārt jau tā sauktais būvnieku kartelis, kur nopietnas aizdomas par nelikumīgu vienošanos pastāvēja jau labu laiku pirms Konkurences padomes (KP) lēmuma. Tagad, kā zināms, šajā lietā notiek tiesvedības, kas varētu turpināties divus trīs gadus. Pie esošā regulējuma šis KP lēmums un sekojošās tiesvedības neliedz šiem būvniekiem piedalīties jaunos iepirkumos. Tas rada jautājumu – vai tas ir pareizi? Protams, ja mēs pajautātu cilvēkiem uz ielas, viņi visdrīzāk teiktu – nē, tas ir nepieļaujami! No otras puses – vai ieviešot regulējumu, kas liegtu šiem uzņēmumiem piedalīties iepirkumos, mēs kā sabiedrība un nodokļu maksātāji tiešām iegūtu? Mēs it kā iegūtu godīgu konkurenci, taču vienlaikus konkurence samazinātos. Latvijā ir mazs tirgus, un jau tā bieži ir situācijas, kad piedāvājums dalībai iepirkumos ir ierobežots. Ja mēs lielu daļu uzņēmumu būvniecības nozarē izslēgsim par pagātnes grēkiem, vai mēs kā sabiedrība kopumā iegūsim?

Pavērtējot ES Publisko iepirkumu direktīvu – tā teorētiski dod dalībvalstīm plašākas iespējas izslēgt pretendentus no iepirkumiem nekā esošais Latvijas regulējums. Cits jautājums, kas praksē notiks, ja šos grozījumus pieņems. Bieži vien, pat ja ideja ir laba, reālais izpildījums nav tik viennozīmīgs. Arī šajā gadījumā, runājot par pretendentu izslēgšanas tiesību paplašināšanu, – kā tā ikdienā darbosies? Jo šie grozījumi paredz pasūtītājam pienākumu vērtēt katra pretendenta individuālo situāciju. Līdz šim bija zināms rāmītis, kura ietvaros pasūtītājs novērtēja, vai ir spēkā kāds no pretendenta izslēgšanas nosacījumiem vai nav. Tagad šie noteikumi kļūst daudz neskaidrāki. Cik pasūtītāji būs gatavi un profesionāli spējīgi tikt ar to galā? Skaidrs, ka strīdu būs daudz vairāk nekā līdz šim.

Cik Latvijas vidējais publisko iepirkumu veicējs ir gatavs šai izvērtēšanai? Jo likuma grozījumos parādās ļoti plaši traktējams pārkāpumu loks, kas var kļūt par pamatu pretendentu izslēgšanai.

Nopietni strīdi varētu būt par grozījumos minētajiem smagajiem pārkāpumiem profesionālajā darbībā. Līdz šim mums ir bijuši saistoši Ministru kabineta (MK) noteikumi ar konkrētu pārkāpumu uzskaitījumu, kas var tikt izmantoti, lai izslēgtu kādu uzņēmumu no dalības iepirkumā, savukārt tagad šis smagais pārkāpums kļūst par tādu kā atvērtu konceptu, ko katrs pasūtītājs varētu traktēt pa savam. Es gan domāju, ka pasūtītāji diezin vai metīsies masveidā traktēt katru mazāko pārkāpumu kā smagu. Drīzāk lielākas problēmas varētu būt situācijās, kad publiski izskan informācija, ka, piemēram, kāds pretendents, iespējams, ir iesaistīts koruptīvos darījumos, bet nekāda [atbildīgo institūciju] lēmuma nav. Ko šādā situācijā darīt pasūtītājam? Vai te ir pietiekami pierādījumi, lai uzskatītu, ka ir noticis smags profesionālās darbības pārkāpums? Pasūtītājs tiek iedzīts stūrī. Ja viņš ļauj šādam uzņēmumam piedalīties iepirkumā, viņš beigās var tikt kritizēts par līguma slēgšanu ar pretendentu, pār kuru krīt šaubu ēna. Ja pasūtītājs izslēdz šādu uzņēmumu, tad uzņēmumam ir visas tiesības teikt – jums taču nav nekādu pierādījumu! Tas būs pamats, lai sūdzētos IUB un tālāk jau tiesā. Tas, protams, krietni ievilks šī iepirkuma procesu. Turklāt neizbēgami sāks veidoties tiesu prakse, ka tad, ja pasūtītājs nepamatoti ir liedzis kādam pretendentam piedalīties iepirkumā, šim uzņēmumam ir tiesības prasīt zaudējumu atlīdzību.

Tātad, pieņemot šos grozījumus, kopumā ir risks, ka sašaurināsies konkurence, pasūtītājam būs jāiegulda daudz lielāks darbs iepirkumu sagatavošanā, būs vairāk strīdu, turklāt valstij un pašvaldībām pastāv zaudējumu risks.

Vai jaunā kārtība nepalielina arī korupcijas risku? Jo pasūtītājam tiek piešķirtas daudz lielākas tiesības subjektīvi izlemt, vai pretendents ir pielaižams pie iepirkuma, balstoties uz neskaidriem kritērijiem. Piemēram, TV parādās sižets par pretendenta iespējamiem pārkāpumiem, pasūtītājs, pamatojoties uz šo sižetu, pieņem lēmumu, bet patiesībā tas viss ir bijis šī uzņēmuma konkurentu organizēts.

Pasūtītājs nonāk neapskaužamā situācijā, ja viņam jāvērtē, cik viens šāds sižets pierāda, ka smags profesionāls pārkāpums tiešām ir noticis! Grozījumu projektā gan ir ietverta frāze, ka, vērtējot pretendentu izslēgšanu, «galvenokārt» būtu jāvadās pēc kompetento iestāžu lēmumiem. Līdz ar to ar vienu sižetu it kā nepietiek. Bet, kā jau es minēju, pasūtītājam tādā gadījumā ir jābūt gatavam atbildēt uz jautājumiem, kā šī situācija ir tikusi izvērtēta. Protams, pasūtītāja pusē tas nav viena cilvēka lēmums, teorētiski tas korupcijas riskus samazina. Otrkārt, pretendentiem iepirkuma komisijas lēmumus ir tiesības pārsūdzēt IUB un tiesā.

IUB vadītājs norāda, ka likuma grozījumi ir izstrādāti saskaņā ar ES Iepirkuma direktīvu. Bet direktīva tos trīs punktus jeb reputācijas kritērijus, kas grozījumos noteikti kā pamats pretendenta izslēgšanai, definē kā fakultatīvus, nevis obligātus.

Direktīva dalībvalstīm obligātu to piemērošanu pieļauj. Protams, tā arī prasa, lai tiktu nodrošināta vienlīdzība, brīva konkurence, caurspīdīgums.

Bet es saprotu, ka direktīva saka: ja šie fakultatīvie iemesli izslēgšanai tiek piemēroti kā obligāti, normatīvajos aktos ir jābūt paredzētam izvērtēšanas mehānismam. Mums jau tāda, šķiet, nav, pasūtītājam nav, pie kā pieturēties, un gribot negribot jālemj subjektīvi?

Jā, tās tas ir! Un šeit būs milzīgs izaicinājums – nenoteiktība, augsne strīdiem un arī valsts un pašvaldību atbildībai par zaudējumiem, ja izrādīsies, ka iepirkumu komisijas lēmums nav pareizs. Tādēļ ir ļoti svarīgi, cik ilgs būs pārejas periods pēc grozījumu pieņemšanas, lai jaunajiem noteikumiem sagatavotos. Šobrīd ir runa par sešiem mēnešiem, un ir jautājums, vai šo sešu mēnešu laikā FM kopā ar IUB izdosies pietiekami apmācīt pasūtītājus un piegādātājus, kā jaunos noteikumus piemērot, kāda ir metodika, vērtēšanas rāmis. Ir jāsaprot, vai mēs kā jomas profesionāļi esam tam gatavi. Pretendenti, pasūtītāji, IUB, tiesa – ir svarīgi, lai visi iesaistītie šos noteikumus traktētu pēc vienotas metodikas.

Šobrīd spēkā ir KP lēmums par karteli, kurā ietilpst visi vadošie būvniecības nozares uzņēmumi. Kas notiks ar publiskajiem iepirkumiem šajā jomā, ja šie grozījumi stāsies spēkā?

To, ko likums šobrīd jau paredz, – šiem uzņēmumiem ir iespēja veikt darbības, iesniegt dokumentus, kas apliecina, ka viņi ir atjaunojuši savu uzticamību. Protams, arī šis process Latvijā ir ļoti jauns, būvniecības karteļa gadījums būs precedents, kā notiek šī likumā paredzētā uzticamības atjaunošana. Šis process gan arī nav vienkāršs, jo atkal pasūtītājam ir jāvērtē situācija katrā konkrētajā iepirkumā, tas ir papildu darbs gan pretendentiem, gan pasūtītājam. Arī tur, protams, būs izvērtēšanas jautājums – vai tas, ko konkrētais uzņēmums ir izdarījis reputācijas atjaunošanai, ir pietiekami.

Vai šie grozījumi nenonāk pretrunā ar Satversmes 92. pantu, kas paredz ikviena tiesības uz savu tiesību aizstāvēšanu tiesā, kā arī nevainīguma prezumpciju?

Es domāju, ka tiesību aizstāvēt savas tiesības pārkāpuma tur nav. Likums ir uzbūvēts tā, ka pasūtītājam pirms lēmuma pieņemšanas būtu jāuzklausa un jāsaņem informācija no uzņēmuma, par kuru tam ir aizdomas. Tālāk seko iespēja lēmumu pārsūdzēt IUB un tiesā. Protams, tas ir apgrūtinājums, papildu izdevumi, bet formāli šis tiesības pastāv.

Runājot par to, ka bez likumīga lēmuma nevar uzskatīt, ka persona ir vainīga, – no šī aspekta ir pamats diskusijai. Pirmkārt, jau par to, vai aizliegums piedalīties iepirkumā ir uzskatāms par sodu, kas ir diskutabls jautājums. Tomēr direktīvā šis mehānisms ir iestrādāts, un ir bijuši ES Tiesas spriedumi, kuros tiek vērtēts, vai ir pamatoti izslēgt no iepirkuma pretendentu, par kura vainu vēl nav stājies spēkā galīgais tiesas spriedums. Direktīva ļauj to darīt zināmos apstākļos, ja ir pietiekami pamatoti pierādījumi, – Latvijā tas būs kompetentās iestādes lēmums, kas konstatē pārkāpumu.

Cik lielā mērā visas šīs neskaidrības varētu ietekmēt iepirkuma komisiju darbu?

Tas, ka tas ievērojami sarežģīs iepirkuma komisiju darbu, pagarinās iesniegto piedāvājumu izvērtēšanu, ir diezgan droši. Turklāt papildus izslēgšanas nosacījumu saturam grozījumos ir vēl divi aspekti, kas iepirkumu procesu padarīs sarežģītāku. Līdz šim izslēgšanas noteikumi bija spēkā tikai attiecībā uz apakšuzņēmējiem, kuri veica virs 10% no darba, bet tagad tiek piedāvāts tos attiecināt uz visiem piesaistītajiem apakšuzņēmējiem. Tad vēl ir priekšlikumi daļu no izslēgšanas nosacījumiem attiecināt uz pretendentu patiesajiem labuma guvējiem un personām, kurām uzņēmumā ir izšķirošā ietekme.

Vai nepieciešami kādi labojumi izskatāmajos grozījumos vai MK noteikumi, kas precizētu pretendentu izvērtēšanas kritērijus?

Par to noteikti ir jārunā. Es redzu grozījumu mērķi, redzu arī risku faktiski samazināt konkurenci, un ir jādomā par iespējām, kā šo nenoteiktību samazināt, atvieglot pasūtītāju un pretendentu darbu. Vai tie būtu MK noteikumi? Pieļauju, ka tie varētu sanākt diezgan kazuistiski. Ja šis virziens tiek saglabāts un mēs ejam uz atvērtāku regulējumu, IUB būtu nopietni jādomā par profesionālu, kvalitatīvu vadlīniju izstrādi kopā ar pasūtītājiem un tirgus dalībniekiem. Ir nepieciešama metodika, algoritms, pēc kura pasūtītāji var rīkoties ar iespējamiem piemēriem no prakses.

Ja paskatāmies grozījumos piedāvāto izslēgšanas kritēriju otro punktu, tajā ir runa par ES vai Latvijas normatīvo aktu pārkāpumiem “vides, sociālo vai darba tiesību jomā”. Tie taču var būt visdažādākie – ļoti smagi vai tīri formāli.

Arī te ir pamats diskusijai, cik šāds regulējums ir samērīgs. Publiskie iepirkumi balstās uz trim vaļiem – vienlīdzību, brīvu konkurenci un efektīvu valsts un pašvaldību līdzekļu izmantošanu. Ja mēs izslēgsim pretendentu, kas ir nācis ar labu piedāvājumu gan kvalitātes, gan cenas ziņā, balstoties uz kādu niecīgu, varbūt nejaušu pārkāpumu vides prasību izpildē, tad es teiktu, ka te ir samērīguma problēma. Tas pats attiecas arī, piemēram, uz grozījumos pieminētajām neatbilstībām nodokļu jomā, nespecificējot, kas tās ir par neatbilstībām – lielas, mazas, būtiskas, nebūtiskas. Katram var gadīties, ka tāpēc, ka ir kļūda aprēķinos, uz brīdi izveidojas kaut kāds nodokļu parāds. Vai tādēļ mēs izslēgsim uzņēmumu, kas nāk ar labu piedāvājumu? Tāpēc IUB vadlīnijas būtu tik nozīmīgas. Jo citādi tā vietā, lai nodrošinātu konkurenci, var iznākt, ka mēs šo konkurenci nogalinām.

Rolands P. Grozījumi draud nogalināt konkurenci. Diena, 28.10.2021.