Viešasis pirkimas vs. viešas konkursas: ar tikrai viską žinome ir darome teisingai?

Pastaruoju metu vis dažniau kyla ginčai, susiję su viešais konkursais, vykdomais ne pagal viešųjų pirkimų procedūras. Nors viešo konkurso procedūros ir nėra reguliuojamos Viešųjų pirkimų įstatymo, vis dėlto, tiek vieši konkursai, tiek viešieji pirkimai turi būti vykdomi, vadovaujantis tais pačiais principais. Tai reiškia, kad viešo konkurso procedūros bei konkurso sąlygos turi atitikti lygiateisiškumo, proporcingumo, skaidrumo, teisingumo, protingumo, sąžiningumo ir kitus principus, kurie atitinkamai taikomi ir viešųjų pirkimų procedūrose. Iš pirmo žvilgsnio viskas atrodo aišku ir paprasta, tačiau praktikoje neretai pasitaiko situacijų, kuomet vieši konkursai yra vykdomi pagal vadinamas „standartines“ sąlygas bei „standartines“ procedūras, kurios, deja, dažniausiai nurodytų principų neatitinka. Kodėl tai blogai, kokios to pasekmės ir kaip jų išvengti?

Viešųjų pirkimų įstatyme numatyta, kad viešasis pirkimas – tai vienos ar daugiau perkančiųjų organizacijų atliekamas prekių, paslaugų ar darbų įsigijimas su pasirinktu (pasirinktais) tiekėju (tiekėjais) sudarant viešojo pirkimo – pardavimo sutartį (sutartis), neatsižvelgiant į tai, ar prekės, paslaugos ar darbai yra skirti viešajam tikslui. Tuo tarpu Civiliniame kodekse yra nustatytas viešo konkurso apibrėžimas ir bendra tokių procedūrų vykdymo tvarka. Viešas konkursas apibrėžiamas viešas pažadėjimas sumokėti specialų atlyginimą (premiją) už geriausią tam tikro darbo atlikimą arba kitokį rezultatą (konkurso paskelbimas), įpareigojantis šį asmenį sumokėti pažadėtą atlyginimą asmeniui, kurio darbas ar kitoks rezultatas pagal konkurso sąlygas pripažintas konkurso nugalėtoju. Konkursu taip pat yra pripažįstamas asmens viešas pažadėjimas suteikti specialią teisę už geriausią tam tikros teisės įgyvendinimo projektą. Toks viešas pažadėjimas įpareigoja šį asmenį suteikti specialią teisę asmeniui, kurio projektas pagal konkurso sąlygas pripažintas konkurso nugalėtoju.

Dažniausiai vieši konkursai perkančiosios organizacijos statusą turinčių subjektų vykdomi pirkimams, kuriems Viešųjų pirkimų įstatymo nustatytais atvejais nėra taikomas viešųjų pirkimų reguliavimas, pavyzdžiui, siekiant išnuomoti valstybės ilgalaikį materialųjį turtą, taip pat veiklos, susijusios su viešuoju interesu, projektų finansavimui, pavyzdžiui, siekiant finansuoti atrinktų naujai įsteigtų vaikų dienos centrų veiklos projektus ir kt. Viešus konkursus taip pat vykdo ir perkančiosios organizacijos statuso neturintys, pavyzdžiui, privatūs subjektai.

Tokie vieši konkursai, kuriems nėra taikomas Viešųjų pirkimų įstatymas, kaip jau minėta, atliekami, atitinkamai vadovaujantis Civiliniu kodeksu bei kitais įstatymais, Vyriausybės nutarimais. Pavyzdžiui, valstybės ir savivaldybių ilgalaikis materialusis turtas įprastai išnuomojamas viešo nuomos konkurso būdu, vadovaujantis Civiliniu kodeksu bei Vyriausybės patvirtintu valstybės ilgalaikio materialiojo turto viešojo nuomos konkurso ir nuomos ne konkurso būdu organizavimo tvarkos aprašu.

Dažniausiai tokių konkursų tikslas – sudaryti sutartį, turinčią viešosios sutarties požymių. Taigi, viešas konkursas tokiais atvejais yra neabejotinai susijęs su viešu interesu. Todėl viešo konkurso procedūras reguliuoja tie patys jau minėti lygiateisiškumo, nuosavybės neliečiamumo, proporcingumo ir teisėtų lūkesčių, neleistinumo piktnaudžiauti teise, teisingumo, protingumo ir sąžiningumo principai, taip pat racionalumo bei viešosios teisės principai, kurie yra įtvirtinti ir Viešųjų pirkimų įstatyme.

Dažnu atveju viešo konkurso vykdytojai šias procedūras vykdo pagal vadinamas „standartines“ paties konkurso vykdytojo patvirtintas sąlygas, kurios, nors ir atitinka įstatymų nustatytos formos ir kitus bendro pobūdžio reikalavimus, tačiau iš tiesų nėra tinkamos, kadangi iš esmės neatitinka minėtų principų. Taigi, neišvengiamai atsiranda didelė ginčų tikimybė tiek dėl pačių konkurso sąlygų, tiek dėl konkurso procedūrinių aspektų.

„Standartinės“ viešo konkurso sąlygos ≠ geros viešo konkurso sąlygos

Civiliniame kodekse, kituose įstatymuose, Vyriausybės patvirtintuose atitinkamuose tvarkos aprašuose nustatytos bendro pobūdžio viešo konkurso organizavimo tvarkos taisyklės. Visgi, įstatymai detaliai nereglamentuoja daugelio viešo konkurso vykdymo procedūrinių klausimų bei nenustato aiškių reikalavimų, priešingai, nei viešųjų pirkimų procedūroms. Tačiau ar tikrai tai reiškia, kad viešo konkurso sąlygos, atitinkančios įstatymų nustatytos formos ir bendro pobūdžio reikalavimus, bus tinkamos ir užtikrins efektyvias, skaidrias, sąžiningas konkurso procedūras? Praktika rodo, kad tikrai – ne. Priešingai, neretai tokiose viešo konkurso sąlygose yra iš anksto „užprogramuoti“ ginčai tarp konkurso organizatorių bei jo dalyvių.

Ką svarbu žinoti ir kaip nesuklysti? Ar gera praktika negali tapti „geru standartu“?

Ar viešo konkurso vykdytojas, gavęs konkurso dalyvio prašymą leisti susipažinti su konkurso laimėtojo pasiūlymu, turi šį prašymą tenkinti, jeigu konkurso sąlygose tokia teisė nėra numatyta? Ar viešo konkurso sąlygose gali būti reikalavimų, kuriuos galimai objektyviai gali įgyvendinti tik vienas subjektas (potencialus tokio konkurso dalyvis), ar nedidelė jų grupė?

Tai tik keletas situacijų pavyzdžių, su kuriomis neretai susiduriama, kai viešas konkursas yra organizuojamas pagal tokias minėtas „standartines“ sąlygas bei procedūras, kadangi šių klausimų tiesiogiai, tiksliai ir aiškiai įstatymai, reglamentuojantys viešo konkurso procedūras, nereguliuoja.

Minėtų ir panašių situacijų kontekste, rengiant viešo konkurso sąlygas bei vykdant jo procedūras, turi būti atsižvelgiama į nuosekliai plėtojamą Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką, pagal kurią santykiams, kurie reguliuoja panašius santykius ir, kuriems taikomi analogiški principai (šiuo atveju – vieši konkursai vs. viešieji pirkimai), turi būti taikoma teismų praktika, kurioje yra atskleistas tokių principų turinys. Atsižvelgiant į tai, kad viešiems konkursams taikytinų principų turinys yra labiausiai išplėtotas ir atskleistas būtent viešųjų pirkimų bylose, tokiais atvejais, kiek tai susiję su Civiliniame kodekse bei kituose įstatymuose įtvirtintais ir viešam konkursui taikytinais principais, tokia teismų praktika taip pat turi būti vadovaujamasi. Kitaip tariant, minėtų principų turinys ir tai, kaip šie principai yra suprantami, yra išaiškinta teismams nagrinėjant viešųjų pirkimų ginčų bylas.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo yra išaiškinta, kad, jeigu ginčo santykis yra susijęs su (i) viešuoju interesu, t. y. su viešu konkursu ar viešą pobūdį turinčia sutartimi ir (ii) toks santykis yra grindžiamas minėtais teisės principais (įtvirtintais Civiliniame kodekse, kurie nesiskiria nuo įtvirtintų Viešųjų pirkimų įstatyme), nagrinėdami bylas teismai privalo vadovautis teisės aiškinimo taisyklėmis, kurias dėl nurodytų principų turinio ir taikymo yra suformavęs Lietuvos Aukščiausiais Teismas. Tie patys išaiškinimai taip pat buvo dar kartą pakartoti ir naujausioje Lietuvos aukščiausiojo Teismo praktikoje (garsiojoje Vilniaus nacionalinio stadiono byloje).

Atsižvelgiant į nurodytą teismų praktiką, darytina išvada, kad net jei Civiliniame kodekse, kituose įstatymuose, Vyriausybės nutarimuose ir kt. aiškiai ir nedviprasmiškai nėra suformuluotų tam tikrų taisyklių, taikytinų viešo konkurso procedūroms – tokiu atveju būtina vadovautis Civiliniame kodekse įtvirtintais principais, jų turiniu bei reikšme ir atitinkamai juos taikyti.

Taigi, grįžtant prie minėto klausimo, ar, pavyzdžiui, viešo konkurso dalyviai turi teisę susipažinti su tokio konkurso laimėtojo pasiūlymu, nors tokia teisė aiškiai ir neįtvirtinta nei įstatyme, nei viešo konkurso sąlygose – nors ir nuoseklios kasacinio teismo praktikos tokiais ir panašiais klausimais (būtent viešo konkurso atvejais) vis dar nėra išplėtotos, visgi, atsakymas turėtų būti teigiamas. Kadangi tik tokiu būdu įmanoma užtikrinti viešo konkurso procedūrų skaidrumą, dalyvių lygiateisiškumą bei jų galimai pažeistų teisių veiksmingą gynybą. Tuo tarpu atsakymas į antrą klausimą neabejotinai būtų neigiamas – net jei įstatyme nėra įtvirtinto tokio aiškaus ir nedviprasmiško reikalavimo, viešo konkurso sąlygos, analogiškai, kaip ir viešųjų pirkimų, negali būti diskriminacinio pobūdžio, ribojančios laisvą konkurenciją, pritaikytos vienam tokio konkurso dalyviui ar nedideliam jų ratui.

Vis dėlto, šiai dienai vis dar gaji praktika viešus konkursus vykdyti pagal „blogojo standarto„ sąlygas ir procedūras , t. y. atitinkančias formos ir kitus bendro pobūdžio reikalavimus, tačiau niekaip neatitinkančias taikytinų principų turinio bei teismų praktikos, kurioje šis turinys išplėtotas. Nepaisant to, dažnėjantys ginčai viešų konkursų srityje bei didėjantis tokių konkursų dalyvių sąmoningumas leidžia tikėtis, kad formuojama geroji praktika suformuos ir ateityje taikomą „gerąjį standartą“ viešus konkursus vykdyti atsakingiau ir skaidriau.

Advokatų kontoros „COBALT”  teisininkė Žydrūnė Biliūnaitė