Susijusių įmonių dalyvavimas viešuosiuose pirkimuose – ar užtikrinama konkurencija?

Greičiausiai daugelis perkančiųjų organizacijų jau yra susidūrusios su susijusių įmonių dalyvavimu viešuosiuose pirkimuose. Vis dėlto, praktikoje vis dar iškyla nemažai klausimų, susijusių su minėta situacija. Turint omenyje tai, kad perkančiosios organizacijos, vykdydamos viešuosius pirkimus, turi užtikrinti tiekėjų konkurenciją, yra aktualu aptarti kelis svarbius aspektus dėl susijusių įmonių dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose.

Susijusių įmonių dalyvavimas tame pačiame viešajame pirkime savaime nelemia konkurencijos teisės pažeidimo

Įmonės gali būti tarpusavyje susijusios įvairiais skirtingo pobūdžio pagrindais, pavyzdžiui, patronuojančios ir dukterinės bendrovės, įmonės, turinčios bendrų akcininkų, įmonės, turinčios bendrų darbuotojų ir pan. Tam tikru metu buvo laikoma, jog tarpusavyje susijusių įmonių dalyvavimas tame pačiame viešajame pirkime automatiškai lemia konkurencijos pažeidimą, tačiau vėliau suformuota teismų praktika tai paneigė.

Pagal dabartinę nuosekliai susiformavusią teismų praktiką susijusių įmonių dalyvavimas viešuosiuose pirkimuose nėra draudžiamas. Kaip yra išaiškinęs Europos Sąjungos Teisingumo Teismas, vadovaujantis skaidrumo, vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principais nėra pagrindo iš viešojo pirkimo pašalinti du susijusius viešojo pirkimo dalyvius vien dėl to, kad pasiūlymus pasirašė tas pats jų grupės atstovas, bet toks pagrindas egzistuotų, jeigu, remiantis neginčijamais įrodymais, paaiškėtų, kad jų pasiūlymai parengti ne savarankiškai ir sąlygos buvo suderintos.

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas taip pat yra pažymėjęs, jog susijusių asmenų atskiras dalyvavimas viešojo pirkimo procedūrose yra leistinas ir teisėtas, nors toks varžymosi modelis yra rizikingesnis už situacijas, kai pasiūlymus pateikia vien nepriklausomi ūkio subjektai. Pagal kitų valstybių narių teisinį reguliavimą ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktiką Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra konstatavęs, kad galima taikyti prezumpciją, jog susiję asmenys tarpusavyje nekonkuruoja, tačiau dėl šios aplinkybės negalima automatiškai atmesti tiekėjų pasiūlymų neleidžiant jiems pasiaiškinti, kaip jų ryšiai darė įtaką dalyvavimo nepriklausomumui. O perkančiosios organizacijos, siekdamos atmesti tokių tiekėjų pasiūlymus, privalo ne tik nustatyti sąsajumo aplinkybę, bet ir ją konkrečiai įvertinti.

Kaip matyti, susijusių asmenų dalyvavimas viešuosiuose pirkimuose ne tik nėra draudžiamas, bet net ir to paties asmens parašas ant skirtingų dalyvių pasiūlymų tame pačiame viešajame pirkime nesudaro pagrindo preziumuoti, jog buvo pažeista konkurencija, ir toks dviejų susijusių įmonių dalyvavimas pirkime yra teisėtas, jeigu tarp jų nebuvo pasiūlymų derinimo ir perkančioji organizacija to nenustatė. Nors susijusių įmonių dalyvavimas viename pirkime iš tikrųjų yra rizikingesnis konkurencijos užtikrinimo prasme, tačiau vien ši aplinkybė nesuteikia teisės perkančiajai organizacijai pašalinti susijusias įmones iš viešojo pirkimo procedūrų.

Kokiais atvejais susijusios įmonės turėtų būti pašalintos iš viešojo pirkimo procedūrų dėl konkurencijos pažeidimo?

Pagal Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) 46 str. 4 d. 1 p. perkančioji organizacija turi pašalinti tiekėją iš pirkimo procedūros, jeigu jis su kitais tiekėjais yra sudaręs susitarimų, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją atliekamame pirkime, ir perkančioji organizacija dėl to turi įtikinamų duomenų.

Kaip matyti, iš esmės yra nustatytos trys sąlygos, kurioms egzistuojant turi būti taikomas nurodytas pašalinimo pagrindas:

1) turi būti sudarytas susitarimas tarp pirkimo dalyvių, kuriuo siekiama nesąžiningai konkuruoti (nekonkuruoti);

2) susitarimu siekiama iškreipti konkurenciją, t. y. pirmiau nurodytų suderintų veiksmų tikslas ar padarinys yra paveikti esamų ar potencialių konkurentų elgesį ar atskleisti reikšmingą (neviešinamą) informaciją ir (arba) ketinimus, susijusius su konkurento planuojamais veiksmais rinkoje, kai tokių veiksmų tikslas arba padarinys yra nenormalių konkurencijos sąlygų atitinkamoje rinkoje atsiradimas;

3) perkančioji organizacija turi įtikinamų duomenų, kad jos vykdomame viešajame pirkime dalyviai nesąžiningai konkuruoja ir taip iškreipia konkurenciją.

Svarbu pabrėžti, jog visos šios sąlygos turi egzistuoti kartu, priešingu atveju, susijusių įmonių pašalinimas iš pirkimo procedūrų, nenustačius bent vienos iš aukščiau nurodytų sąlygų, būtų neteisėtas.

Be to, perkančioji organizacija negali tiesiog nurodyti, jog įtariamas konkurenciją iškreipiantis susitarimas, ir dėl to pašalinti susijusių įmonių iš pirkimo procedūrų. Perkančioji organizacija turi suteikti įmonėms galimybę paaiškinti situaciją ir privalo išsamiai ir visapusiškai tokius paaiškinimus įvertinti, vadovaujantis proporcingumo principu. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas neseniai priimtoje nutartyje išaiškino, jog pagal proporcingumo principą perkančioji organizacija privalo konkrečiai ir individualiai įvertinti atitinkamo subjekto elgesį (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2021 m. rugsėjo 7 d. sprendimas). Taigi, perkančiajai organizacijai nenustačius, jog tarp dviejų susijusių įmonių buvo sudarytas koks nors konkurenciją iškreipiantis susitarimas, tokios įmonės negali būti pašalintos iš pirkimo.

Vis dėlto, perkančiajai organizacija užtenka „įtikinamų duomenų“ dėl konkurenciją iškreipiančio susitarimo sudarymo. Tai reiškia, kad tiekėjas gali būti pašalintas iš pirkimo procedūrų esant tikimybei dėl sudaryto susitarimo, galimai iškreipiančio konkurenciją. Lietuvos teismų praktikoje yra nurodoma, jog suderintų veiksmų egzistavimo faktą ir siekį iškraipyti konkurenciją, be kita ko, leidžia patvirtinti pagrįstos tikimybės apie suderintus veiksmus nustatymas. Tačiau tai nereiškia, jog perkančioji organizacija gali piktnaudžiauti „palengvintais“ įrodinėjimo pagrindais. Kaip minėta, turi būti išsamiai ir visapusiškai įvertintas tiekėjų (susijusių įmonių) elgesys, siekiant iš tikrųjų įsitikinti, jog buvo sudarytas konkurenciją iškreipiantis susitarimas.

Advokatų kontoros „Cobalt” asocijuota teisininkė Gabrielė Radžiūtė