Naujos taisyklės dėl galimybės reikalauti nuostolių iš perkančiųjų organizacijų

2018 m. yra rekordiniai metai pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) išnagrinėtų viešųjų pirkimų bylų skaičių – per 40 išanalizuotų ginčo situacijų ir pagal jas suformuotų teisės aiškinimo taisyklių. Panašu, kad kalendorinius metus teismas nutarė baigti itin reikšminga išplėstinės kolegijos nutartimi, skirta teismų praktikos formavimui, pirmiausia, žalos atlyginimo bylose, bet tuo pačiu ir dėl papildomų, ne mažiau praktikams reikšmingų, teisės klausimų (LAT 2018 m. gruodžio 20 d. nutartis c.b. Nr. e3K-7-359-469/2018). Ši nutartis galėtų būti viena iš tyliosios viešųjų pirkimų reformos pavyzdžių, t.y. tokios, kuri nereglamentuojama Viešųjų pirkimų įstatymo, tačiau yra reikšminga bei įgyvendinama per teismų praktiką.

Teismas pats savo nutartyje nurodė, kad jis formuoja naują arba patikslina teismų praktiką šiais klausimais: i) dėl perkančiųjų organizacijų deliktinės atsakomybės, t.y. dėl reikalavimų, susijusių su galimybe reikalauti žalos atlyginimo iš perkančiųjų organizacijų, pasisakant ir dėl to, kaip teisių gynimo priemonės turėtų būti parenkamos, siekiant geriausiai užtikrinti viešąjį ir tiekėjo interesus; ii) dėl tiekėjų teisės į nuostolių atlyginimą įgyvendinimo tinkamumo; iii) ginčo šalių grąžinimo (grįžimo) į prieš pažeidimą buvusią padėtį; iv) tam tikrų neįprastai mažos pasiūlymo kainos pagrindimui taikomų taisyklių; v) dėl tokiuose ginčuose priteistinos žalos atlyginimo dydžio.

Prieš pasisakydamas dėl esmės, LAT pradėjo nuo akcento, jog nors kiekvienas tiekėjas pats savarankiškai turi teisę apsispręsti, kaip jis gins savo interesus prieš perkančiąją organizaciją ir kokių savo teisių gynimo priemonių jis reikalaus (sprendimo panaikinimo, sutarties nuginčijimo, žalos atlyginimo ir pan.), tačiau, teismai yra įpareigoti ieškoti tinkamo balanso, kad, viena vertus, būtų atkurti nukentėjusiojo tiekėjo pažeisti turtiniai interesai, kita vertus, nenukentėtų viešasis interesas, kuris gali būti pažeidžiamas tuo, jog dėl netinkamai parinktų teisių gynimo priemonių viešieji finansai bus panaudoti neefektyviai, nes perkančioji organizacija galimai privalės ir atlyginti tiekėjui nuostolius, ir dar jų patirti, pavyzdžiui, dėl netinkamo sutarties vykdymo. Iš formuojamos praktikos galima manyti, jog artimu metu galime stebėti laikinųjų apsaugos priemonių taikymo renesansą, t.y. teismai įpareigoti atidžiau vertinti atsisakymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones – draudimą tęsti viešo pirkimo procedūras ar sudaryti viešo pirkimo sutartį, įskaitant jos vykdymo sustabdymą, nes tai vėliau gali lemti bylas dėl nuostolių iš perkančiųjų organizacijų priteisimo. Teismas taip pat nurodė, kad viešojo pirkimo sutarties pripažinimas negaliojančia ar išsaugojimas – vėliausiai bylose spręstini klausimai, teismai pirmiausia turi nagrinėti perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumą, kurio vertinimas neturi priklausyti nuo viešojo pirkimo procedūrų ar sutarties svarbos. Diegiama idėja yra ta, kad pirmiausia turi būti vertinamos procedūros ir jų teisėtumas ir tik tuomet sprendžiama, kokios to pasekmės, o ne atvirkščiai: pirma galvojama, ar išsaugoti sutartį ir pagal tai vertinamos viešo pirkimo procedūros ir jose padarytų klaidų pobūdis.

Suformuodamas iš esmės naują teisės aiškinimo ir taikymo taisyklę dėl žalos, kaip teisių gynimo priemonės, taikymo viešųjų pirkimų ginčuose, LAT nurodė, kad tiekėjai jiems įstatymo suteikta teise ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus turi naudotis neperžengdami socialiai atsakingo ieškovo veiksmų ribų, nepažeisdami bendrųjų teisingumo ir sąžiningumo reikalavimų. Čia svarbus akcentas yra socialinės atsakomybės sampratos įvedimas į viešųjų pirkimų ginčų terminologiją, nurodant, kad kiekvienas, rinkdamasis, kaip ginti savo teises, turi jomis nepiktnaudžiauti.

Teismas nurodė, jog reikalauti nuostolių atlyginimo iš perkančiųjų organizacijų tiekėjai gali tik tada, kai jau turi įsiteisėjusį teismo sprendimą, kuriuo būtų konstatuota, jog tiekėjo teisės buvo pažeistos ir labiausiai tikėtina, kad jis būtų laimėjęs viešą pirkimą bei sudaręs viešo pirkimo sutartį. Tai reiškia, kad, siekiant reikalauti žalos iš perkančiųjų organizacijų Lietuvoje, nuo šiol bus galima tik per du savarankiškus teisminius procesus, einančius vienas po kito, o ne iš karto. Tokiu būdu tiekėjo teisių apimtis pasirenkant teisių gynimo būdus siaurėja. Kita vertus, jis raginamas rinktis tokius teisių gynimo būdus, kurie jį vestų sutarties sudarymo link, o teismai turi tam sudaryti sąlygas, pavyzdžiui, taikydami laikinąsias apsaugos priemones. Išimtis galima tik tuo atveju, „jei civilinės atsakomybės byloje tiekėjas įrodo, kad jis dėl objektyvių priežasčių negalėjo iš anksto nuginčyti neteisėto perkančiosios organizacijos sprendimo”.

Reikalaujant nuostolių iš perkančiosios organizacijos, svarbi dalis tenka įrodinėjant priežastinį ryšį, t.y. siekiui įrodyti, kad, jeigu perkančioji organizacija nebūtų padariusi pažeidimo (neteisėtai neatmetusi pasiūlymo arba neteisėtai palikusi tiekėją, kurio pasiūlymas privalėjo būti atmestas), nukentėjęs tiekėjas būtų sudaręs sutartį ir nebūtų patyręs žalos, t.y. būtų gavęs tas pajamas, kurias teisėtai tikėjosi gauti. Todėl LAT atitinkamai suformulavo ir taisykles, taikomas nustatant priežastinį ryšį ir paskirstant įrodinėjimo naštą tarp šalių.

Panašu, kad formuojamos taisyklės balansą kreipia tiekėjo naudai, nes LAT konstatavo du esminius momentus: pirma, perkančiosios organizacijos, ne tiekėjai, turi įrodyti, kad su tiekėju bet kuriuo atveju viešo pirkimo sutartis nebūtų buvusi sudaryta, net ir esant konstatuotam jos pažeidimui. Tai sudėtinga užduotis, nes, jei teismas konstatuos, kad tiekėjas turėjo būti pirmoje vietoje ir turėjo laimėti pirkimą, priešingas įrodinėjimas vargiai įmanomas. Antra, iš kitos pusės – tiekėjui pakanka įrodyti, kad jis būtų buvęs pirkimo laimėtojas ir tai prilygsta nenuneigiamai perkančiosios organizacijos civilinės atsakomybės prezumpcijai. Neabejotinai šios taisyklės lengvina tiekėjui galimybę įrodyti žalos atlyginimo reikalavimą ir prisiteisti nuostolius iš perkančiosios organizacijos.

Kitas aspektas, minėta, kuriam LAT skyrė dėmesį, yra susijęs su teismų praktikoje suformuotu savarankišku teisių gynimo būdu – šalių grąžinimu į prieš pažeidimą buvusią padėtį. Primintina, kad šis teisių gynimo būdas nėra reglamentuojamas įstatyme, tačiau teismų praktikoje taikomas beveik dešimtmetį. Teismas nurodė, kad tais atvejais, kai šalys yra grąžinamos į prieš pažeidimą buvusią stadiją, grąžinami yra tik suinteresuoti viešo pirkimo dalyviai, t.y. tik tie, kurie dar gali įgyti teisių ir pareigų perkančiosios organizacijos atžvilgiu.

Paskutinis klausimas, dėl kurio buvo pasakyta išplėstinės LAT kolegijos, yra susijęs su neįprastai mažos kainos pagrindimu viešuosiuose pirkimuose. Tai – viena dažniausiai pasitaikančių praktinių situacijų, todėl jos reikšmė yra didelė. Teismas pirmiausia priminė, kad teismų praktikoje laikomasi požiūrio, jog neįprastai mažos kainos pagrindimas skirtas pačių perkančiųjų organizacijų apsaugai, t. y. jų interesui užsitikrinti tinkamą ir sėkmingą viešojo pirkimo sutarties vykdymą. Teismas akcentavo, kad viešųjų pirkimų ginčų praktikoje neretai pasitaikydavo, jog bylos nagrinėjimo metu dėl neįprastai mažos kainos pagrindimo teisingumo / neteisingumo buvo vertinamas viešo pirkimo sutarties vykdymo faktas ir su juo susijusios aplinkybės, t.y. įvykdymo laipsnis, tinkamumas ir pan. Tačiau teismas laiko, jog tiekėjų pasiūlymai turi būti vertinami iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo, teismo procese neturėtų būti renkami nauji duomenys apie perkančiosios organizacijos ginčijamo sprendimo pagrįstumą. Atitinkamai, teismas nurodė, kad neįprastai mažos kainos pagrįstumas nevertintinas pagal viešojo pirkimo sutarties vykdymo aplinkybę. Teismai procese gali nukrypti nuo suformuotos taisyklės ir vertinti tiekėjų naujai pateiktus paaiškinimus ar įpareigoti tai padaryti perkančiąsias organizacijas, jei šios apskritai (pirmąjį kartą, o ne pakartotinai) iš tiekėjų nepareikalavo pateikti neįprastai mažos kainos pagrindimo, tik tokiu atveju viešojo pirkimo sutarties vykdymo aplinkybė kartu su kitomis (t. y. ne kaip vienintelė) naujai pateikiamame kainos pagrindime gali būti vertinama kaip įrodanti pasiūlytos kainos realumą.

Iš suformuotos praktikos taisyklių matyti, kad LAT nurodė, jog praktikoje vertinti viešo pirkimo sutarties įvykdymo laipsnį, tinkamumą ir kitus faktus neįprastai mažos pasiūlymo kainos pagrindimo kontekste galima tik tuo atveju, jeigu perkančioji organizacija neidentifikavo, kad kaina yra neįprastai maža, nors privalėjo tai padaryti. Tokiu atveju jau sudarytos viešo pirkimo sutarties vykdymo tinkamumo vertinimas yra galimas. Kitais atvejais – draudžiamas.

Komentuojama nutartis demonstruoja reikšmingų pokyčių pristatymą viešųjų pirkimų praktikos sričiai. Taip pat ji patvirtina, kad be teismų praktikos žinių nėra galimybės funkcionaliai taikyti viešųjų pirkimų teisę ir užtikrinti jos darnią praktiką.

Deividas Soloveičik, advokatų kontoros „Cobalt“ partneris, Viešųjų pirkimų praktikos grupės vadovas