Laisvė tiekėjams ir daugiau paregių perkančiosioms organizacijoms

Lietuvos Aukščiausias Teismas išnagrinėjus viešųjų pirkimų ginčą priėmė tiek perkančiosioms organizacijoms, tiek tiekėjams svarbią nutartį ir pasisakė, kad teikdami atskirus pasiūlymus tiekėjai gali remtis vienas kito pajėgumais, t.y. pasitelkti vienas kitą kaip subrangovus viešajame pirkime ir tokie veiksmai savaime nėra neteisėti ir nepažeidžia sąžiningos konkurencijos principo. Perkančiosios organizacijos, esant požymių apie galimą dalyvių ryšį, turi imtis aktyvių ir visų privalomų tyrimo veiksmų, kuriais būtų išsklaidytos bet kokios pagrįstos neskaidrių pirkimo procedūrų vykdymo abejonės.

Žinoma, tiekėjai remtis vienas kito pajėgumais gali tik tada, kai tai objektyviai būtina, nes kitaip neatitiktų konkurso sąlygose numatytų reikalavimų tiekėjams ir jų kvalifikacijai. Be to, bet koks viešajame pirkime dalyvaujančių tiekėjų keitimasis informacija apie kainas, strategijos planus ar kitoks veiksmų derinimas gali būti vertinamas kaip konkurencijos teisės pažeidimas.

Ar tiekėjai gali vienas kitą nurodyti kaip subrangovą?

Teismas konstatavo, kad dviejų savarankiškus pasiūlymus pateikusių tiekėjų, kurie pasiūlymuose vienas kitą pasitelkė kaip subrangovus, veiksmai savaime nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti pripažinti kaip alternatyvių ar papildomų pasiūlymų pateikimas (ar draudžiamo susitarimo konkurencijos teisės prasme sudarymas) ir dėl to pašalinti iš viešo pirkimo (konkurso). Kvalifikacijos viešuosiuose pirkimuose kaupimas ir pajėgumų sumavimas yra pamatinė vertybė, todėl tiekėjai gali pasitelkti vienas kitą. Subrangos teisiniai santykiai nekeičia vertinimo, kad savarankišką pasiūlymą pateikė atskiras ūkio subjektas .

Teismo vertinimas yra svarbus tuo, kad jis ir toliau tęsia nuoseklią praktiką, pagal kurią itin siaurinamai ir griežtai vertinamos bet kokios situacijos (ir teisės normos), kurios riboja tiekėjų galimybę dalyvauti viešajame pirkime. Nors teismas to tiesiogiai neminėjo minimoje nutartyje, tačiau tokia nuostata demonstruoja proporcingumo principo aktyvų taikymą viešųjų pirkimų bylose ir pratęsia Europos Sąjungos Teisingumo Teismo seniai suformuotą praktiką Acoset (C-196/08), Assitur (C-538/07), Serrantoni (C-376/08) ir kitose bylose.

Ar bendradarbiavimas subrangos pagrindais pažeidžia Konkurencijos įstatymą?

Aplinkybė, jog tiekėjai tarpusavyje bendradarbiavo subrangos pagrindu, savaime nereiškia, kad buvo sudarytas konkurencijos teisės draudžiamas susitarimas, nenustačius jokių neteisėto bendravimo požymių. Be tarpusavio bendradarbiavimo tretieji asmenys pavieniui neatitiktų ginčo Konkurso sąlygos, todėl jų veiksmai iš esmės nulemti Konkurso sąlygų nuostatų, todėl tai suponavo ne konkurso laimėjimo galimybės (tikimybės) padidinimą ir ekonominės naudos gavimą, bet trečiųjų asmenų teisės varžytis su kitais ūkio subjektais dėl viešojo prekių pirkimo sutarties sudarymo užtikrinimą, t. y., priešingai nei teigė žemesnės instancijos teismai, užtikrino didesnę tiekėjų konkurenciją viešajame pirkime.

Nagrinėjant ar asmenys, bendradarbiaujantys subrangos pagrindu neturėjo būti vertinami kaip veikiantys jungtinės veiklos (konsorciumo) pagrindu ir, atitinkamai, jų pasiūlymas kaip vienas pasiūlymas, pateiktas bendrai, teismas nurodė, kad taip vertinant situaciją iš esmės suponuojamas subrangos neteisėtumas ir paneigiama ūkio subjektų teisė rinktis tarpusavio bendradarbiavimo formas, kas būtų absoliučiai nepriimtina.

Taigi, nepaisant leidimo viešo pirkimo dalyviams tarpusavyje remtis vienas kito subranga ir pajėgumais, tokiems teisiniams santykiams taip pat taikomi konkurencijos teisės reikalavimai, todėl nustačius draudžiamus susitarimus teisinė atsakomybė ir iš jos kylančios neigiamos pasekmės rinkos dalyviams bus taikomos tiek bendrai, tiek ir konkrečiame viešajame pirkime atmetant pasiūlymus. Šios nuostatos dar kartą patvirtina ir demonstruoja kaip niekad tamprų konkurencijos ir viešųjų pirkimų teisės ryšį. Ši tendencija nėra išimtinai būdinga Lietuvos teisinei praktikai, šiuo metu ji stebima daugelyje pažangių pasaulio valstybių ir teisės sistemų.

Kaip turi elgtis perkančioji organizacija?

Teismo teigimu perkančioji organizacija konkurso procedūras vykdė nesilaikydama kruopštumo ir skaidrumo pareigų, kadangi, gavusi pretenziją, iš esmės nesiėmė jokių papildomų tyrimo veiksmų, nesiaiškino, ar besiremiantys vienas kitu pirkimo dalyviai dėl jų bendradarbiavimo neiškraipė konkurencijos. Perkančioji organizacija, atsižvelgdama į specifines bylos aplinkybes, dėl kurių tiekėjų tarpusavio santykiai yra rizikingesni laisvos konkurencijos užtikrinimo prasme privalo aiškintis, ar ir kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir viešojo pirkimo procedūrų skaidrumą.

Tokia teismo pozicija yra ypatingai svarbi ir atspindi jau nuoseklia tampančią praktiką dėl interesų konfliktų. Taigi, perkančioji organizacija turi pareigą imtis aktyvaus vaidmens, antraip jos sprendimai gali būti teismo pripažinti neteisėti.

Deividas Soloveičik, COBALT partneris, Viešųjų pirkimų praktikos grupės vadovas