Keičiasi tiekėjų įtraukimo į nepatikimų tiekėjų sąrašą sąlygos

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (toliau – ESTT) jo nagrinėtoje byloje C-267/18 priėmė sprendimą, kuris yra reikšmingas taikant Viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) nuostatas ir tvarką, susijusią su tiekėjų įtraukimą į nepatikimų tiekėjų arba taip vadinamą „juodąjį“ sąrašą. VPĮ numato, kad tiekėjas yra privalomai pašalinamas iš viešųjų pirkimų procedūros, jeigu jis yra neįvykdęs pirkimo sutarties, pirkimo sutarties su perkančiuoju subjektu ar koncesijos sutarties ar netinkamai ją įvykdęs ir tai buvo esminis pirkimo sutarties pažeidimas, kaip nustatyta Civiliniame kodekse (toliau – esminis pirkimo sutarties pažeidimas), dėl kurio per pastaruosius 3 metus buvo nutraukta pirkimo sutartis arba per pastaruosius 3 metus buvo priimtas ir įsiteisėjęs teismo sprendimas, kuriuo tenkinamas perkančiosios organizacijos, perkančiojo subjekto ar suteikiančiosios institucijos reikalavimas atlyginti nuostolius, patirtus dėl to, kad tiekėjas pirkimo sutartyje nustatytą esminę pirkimo sutarties sąlygą vykdė su dideliais arba nuolatiniais trūkumais. Šiuo pagrindu tiekėjas taip pat pašalinamas iš pirkimo procedūros, kai, vadovaujantis kitų valstybių teisės aktais, per pastaruosius 3 metus nustatyta, kad jis, vykdydamas ankstesnę pirkimo sutartį, ankstesnę pirkimo sutartį su perkančiuoju subjektu arba ankstesnę koncesijos sutartį, pirkimo sutartyje nustatytą esminį reikalavimą vykdė su dideliais arba nuolatiniais trūkumais ir dėl to ta ankstesnė pirkimo sutartis buvo nutraukta anksčiau, negu toje pirkimo sutartyje nustatytas jos galiojimo terminas, buvo pareikalauta atlyginti žalą ar taikomos kitos panašios sankcijos. Perkančioji organizacija iš pirkimo procedūros pašalina tiekėją ir tuo atveju, kai ji turi įtikinamų duomenų, kad tiekėjas yra įsteigtas, siekiant išvengti šio pašalinimo pagrindo taikymo.

Ar nepatikimų tiekėjų sąrašas – oficialus registras?

Taigi, iki komentuojamo ESTT sprendimo priėmimo pagal Lietuvoje galiojančią tvarką tiekėjas privalomai įrašomas į nepatikimų tiekėjų sąrašą ir jam draudžiama dalyvauti vienerius metus viešuosiuose pirkimuose, jeigu tiekėjas arba sutinka su perkančiosios organizacijos sprendimu dėl to, kad jį įrašė į nepatikimų tiekėjų sąrašą, arba tokį sprendimą nesėkmingai ginčijo teisme. Šio teisinio reguliavimo ir praktikos esmė ta, kad tiekėjui patekus į nepatikimų tiekėjų sąrašą, šis sąrašas tarnauja kaip oficialus registras, kuriuo remiantis tiekėjas automatiškai šalinamas iš kitų (vėlesnių) viešųjų pirkimų. Kitaip tariant, vėlesniuose pirkimuose perkančiosios organizacijos neturi pasirinkimo ir iki šiol buvo laikoma, tokio dalyvio pasiūlymas atmetamas.

Svarbūs pokyčiai

Minėtas ESTT sprendimas galimai keičia šią situaciją iš esmės ir yra itin reikšmingas. Teismas pirmiausia nurodė, kad viešo pirkimo sutarčių sudarymo, o tuo pačiu ir komentuojamas pasiūlymo atmetimo pagrindas yra siejamas su svarbiausiu sutartį sudariusio konkurso laimėtojo santykių su perkančiąja organizacija veiksniu – laimėtojo patikimumu, kuriuo grindžiamas perkančiosios organizacijos pasitikėjimas juo. Kitaip tariant, ESTT akcentuoja, kad tiekėjo patikimumas, kaip savybė, yra itin svarbi vertinant jo pasiūlymą ir tuo pačiu jį atsirenkant viešo pirkimo sutarties sudarymui.

Todėl teismas nurodė, kad įstatymų leidėjas siekė perkančiajai organizacijai – ir tik jai – suteikti įgaliojimus dalyvių atrankos etape įvertinti, ar kandidatas arba dalyvis turi būti pašalintas iš viešojo pirkimo procedūros. Teismas laikė, kad šia galimybe, kurią turi bet kuri perkančioji organizacija, pašalinti dalyvį iš viešojo pirkimo procedūros konkrečiai būtent ir siekiama jai sudaryti sąlygas įvertinti kiekvieno dalyvio sąžiningumą ir patikimumą. Todėl Teismas, argumentuodamas toliau tęsė, kad pastaroji logika lemia, jog perkančiosios organizacijos ir konkurso laimėtojo pasitikėjimo santykių užmezgimas reiškia, kad perkančioji organizacija neturi būti automatiškai saistoma kitos perkančiosios organizacijos atlikto vertinimo per ankstesnį viešąjį pirkimą tam, kad, ji galėtų, be kita ko, ypatingą dėmesį skirti proporcingumo principui, taikydama minimą pašalinimo pagrindą.

Atitinkamai ESTT, remdamasis tokia savo minėta teisine interpretacija, padarė išvadą, kad perkančioji organizacija negali, remdamasi kitos perkančiosios organizacijos sprendimu nutraukti ankstesnę viešojo pirkimo sutartį dėl to, kad, pastarosios nuomone, konkurso laimėtojas buvo ją iš esmės pažeidęs ar vykdė su dideliais ir nuolatiniais trūkumais, automatiškai padaryti išvados, kad šis konkurso laimėtojas tokį esminį reikalavimą pagal šią viešojo pirkimo sutartį vykdė su dideliais ir nuolatiniais trūkumais, kaip tai suprantama pagal VPĮ. Teismas nurodė, kad iš tiesų perkančioji organizacija turi pati įvertinti tiekėjo (viešo pirkimo dalyvio), su kuriuo buvo nutraukta ankstesnė viešojo pirkimo sutartis, elgesį.

Šiuo atžvilgiu, remdamasi visomis reikšmingomis aplinkybėmis, visų pirma sprendimu nutraukti sutartį ir proporcingumo principu, ji turi rūpestingai ir nešališkai išnagrinėti, ar šis tiekėjas, jos nuomone, atsakingas už didelius ar nuolatinius trūkumus, padarytus vykdant šioje sutartyje jam numatytą esminį reikalavimą, dėl kurių gali nutrūkti pasitikėjimo atitinkamu ūkio subjektu santykiai. Be to, ESTT akcentavo, kad nutarusi atmesti tiekėjo pasiūlymą dėl to, kad anksčiau tiekėjas buvo padaręs esminį pažeidimą ar vykdė sutartį su dideliais ir nuolatiniais trūkumais, ji  vis dėlto turi suteikti tokiam tiekėjui galimybę nurodyti taisomąsias priemones, kurių jis ėmėsi nutraukus ankstesnę viešojo pirkimo sutartį ir jo paaiškinimus įvertinti.

Taigi, ką nusprendė ESTT ir ką tai reiškia?

Pirma, Teismas konstatavo, kad pasitikėjimas tarp šalių yra vienas esminių elementų pradedant sutartinius teisinius santykius, įskaitant viešo pirkimo sutartis. Atitinkamai tai lemia, kad pasitikėjimas turi būti vertinamas individualiai, tam konkrečiam pirkimui (kartui), bet ne abstrakčiai. Todėl teismas laikosi nuostatos, kad perkančiosios organizacijos turi veikti kiekvienu konkrečiu atveju savarankiškai ir nėra saistomos jų vykdomuose pirkimuose kitų perkančiųjų organizacijų sprendimais, jų padarytu vertinimu ir taikytų priemonių prieš tiekėją teisiniams santykiams, kylantiems iš ankstesnių pirkime dalyvaujančio tiekėjo vykdytų sutarčių. Kitaip tariant, perkančiajai organizacijai yra suteikta teisė ir tuo pačiu pareiga revizuoti kitų perkančiųjų organizacijų ankstesnį sprendimą dėl viešo pirkimo sutarties nutraukimo su pirkime dalyvaujančiu tiekėju.

Antra, revizuodamos tokį sprendimą perkančiosios organizacijos privalo vertinti, ar pažeidimas iš tikro buvo toks sunkus, kad jį reikėtų laikyti esminiu, nuolatiniu ar apskritai dideliu trūkumu. Atlikdamos ši veiksmą, perkančiosios organizacijos privalo visa apimtimi įgyvendinti proporcingumo principą ir juo vadovautis.

Trečia, iš ESTT sprendimo logikos ir teksto panašu, kad perkančiosios organizacijos negali atmesti tiekėjo pasiūlymo pagal VPĮ pagrindą, numatantį tokią jų pareigą dėl tiekėjo buvimo nepatikimų tiekėjų sąraše, jeigu ji nesuteikia tiekėjui teisės pasiaiškinti, kaip ir ką jis padarė, kad tokie sutarčių pažeidimai nepasikartotų. Tai reiškia, kad teismas tiesiogiai įpareigoja taikyti tiekėjo reabilitavimą arba dar kitaip vadinamą apsivalymą. Taigi, tiekėjo teisė būti išklausytam tampa privaloma procedūrinė priemonė, kurios turi imtis ir ją užtikrinti perkančioji organizacija prieš atmesdama pasiūlymą, taikydama nurodytą VPĮ pagrindą.

„Informacinė lenta“

Šios taisyklės lemia, kad faktiškai nepatikimų tiekėjų sąrašai taps nebe registras, įgalinantis ir įpareigojantis automatiškai atmesti tiekėjo pasiūlymą, bet „informacinė lenta“, signalizuojanti perkančiajai organizacijai, kad jos vykdomame pirkime dalyvaujantis tiekėjas yra padaręs sutarties pažeidimų, dėl kurių kita perkančioji organizacija nutraukė tokią sutartį. Bloga žinia ta, kad, jei ESTT turėjo mintyje tai, ką jis parašė sprendime, perkančiosioms organizacijoms padidės administracinė našta, nes jos privalės aiškintis, ar toks pažeidimas buvo esminis, ar tiekėjas nepasitaisė, ar jo pritaikytos priemonės įgalina laikyti, kad juo galima pasitikėti sudarant viešo pirkimo sutartį. Dar sunkesnė padėtis bus tais atvejais, kai ankstesnės sutarties pažeidimas bus konstatuotas teismo. ESTT neatsakė, kaip elgtis perkančiosioms organizacijoms tokiu atveju, nes niekam nesuteikiama teisė revizuoti teismo sprendimo, išskyrus teismų instancinei sistemai. Matyt, tokiu atveju praktinis patarimas perkančiosioms organizacijoms ir pirkimų dalyviams būtų sugrįžti prie reabilitacijos (apsivalymo) mechanizmo pagrindų. Galiausiai, gera žinia tiekėjams yra ta, kad jų atmetimo pagrindai dar labiau ribojami.

Advokatų kontoros COBALT partneris Dr. Deividas Soloveičik