Kada jau paskelbtos viešojo pirkimo sąlygos gali būti pakeistos teisėtai?

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (toliau – ESTT), netiesiogiai pakeisdamas nuosekliai formuotą praktiką, pripažino, jog paskelbtos viešojo pirkimo sąlygos, įskaitant esmines pirkimo sąlygas, gali būti keičiamos perkančiosios organizacijos iniciatyva.

Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (toliau – VPĮ) numato, jog perkančioji organizacija, vykdydama viešąjį pirkimą, nesibaigus pirkimo pasiūlymų pateikimo terminui, savo iniciatyva gali paaiškinti (patikslinti) pirkimo dokumentus. Tačiau, galiojantis VPĮ neapibrėžia, kokia apimtimi ir kiek laisvai galima teisėtai tikslinti ar aiškinti paskelbtas pirkimo sąlygas. Pažymėtina, jog tai nenumatyta ir naujajame VPĮ projekte. Todėl, tarp tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų neretai kyla ginčai dėl to, ar perkančioji organizacija, paaiškindama, patikslindama pirkimo sąlygas, nepažeidė viešųjų pirkimų principų. Kitaip tariant, neretai kyla ginčai dėl to, ar perkančioji organizacija, įgyvendindama VPĮ numatytą teisę paaiškinti, patikslinti pirkimo sąlygas, netiesioginiu būdu, neteisėtai nepakeitė sąlygų esmės.

Nuosekliai iki šiol formuotoje nacionalinių teismų, o taip pat ir ESTT praktikoje buvo laikomasi iš esmės tiekėjams palankios pozicijos, jog atitinkamo pirkimo sutarties objektas ir jos sudarymo kriterijai turi būti aiškiai apibrėžti nuo pat šios sutarties sudarymo procedūros pradžios. Visos sutarties sudarymo sąlygos ir taisyklės skelbime apie pirkimą ir specifikacijose turi būti suformuluotos aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai, kad leistų visiems deramai informuotiems ir rūpestingiems konkurso dalyviams suprasti jų tikslią reikšmę ir juos aiškinti vienodai, o perkančiajai organizacijai – veiksmingai patikrinti, ar konkurso dalyvių pasiūlymai atitinka minėtai pirkimo sutarčiai taikomus kriterijus. Todėl teismų praktikoje buvo nurodoma, jog paskelbto viešojo pirkimo dokumentai negali būti aiškinami ar tikslinami taip, kad keistųsi pagrindinių pirkimo sąlygų esmė. Teismai formavo tokią praktiką, kad tuo atveju, kai perkančioji organizacija apibrėžia pirkimo sąlygų turinį (jam suteikia tikslią reikšmę), ji negali vėliau keisti pirkimo dokumentų turinio ar jų aiškinti taip, kad būtų iš esmės pakeistos pirkimo sąlygos. Tokia pozicija iš esmės grindžiama skaidrumo pareiga bei tuo, jog viešųjų pirkimų procedūros, priešingai nei įprastiniai komercinių santykių dalyvių ikisutartiniai veiksmai, nėra lanksčios. Konkurso sąlygų keitimas gali nevienodai paveikti tiekėjų teisinę padėtį, todėl lygiateisiškumo principas įgyvendinamas draudimu keisti konkurso sąlygas vykstant viešojo pirkimo procedūroms.

Nepaisant nurodytos nusistovėjusios teismų praktikos, įtvirtinusios aiškų ribojimą keisti jau paskelbtas esmines viešojo pirkimo sąlygas, siejant tai su lygiateisiškumo, skaidrumo principų pažeidimu, ESTT priėmė naują sprendimą. Šiuo sprendimu pripažinta, jog, vis dėlto, negalima daryti išvados, kad bet koks pirkimo sąlygų keitimas, jau paskelbus apie pirkimą, iš esmės yra draudžiamas bet kokiomis aplinkybėmis.

ESTT pažymėjo, jog perkančiajai organizacijai, paskelbusiai vykdomo viešojo pirkimo sąlygas, turi būti leidžiama daryti tam tikrus pirkimo sąlygų pakeitimus, nepriklausomai nuo keičiamų sąlygų pobūdžio. Tačiau privalo būti paisoma nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principų, taip pat skaidrumo pareigos. Nediskriminavimo ir vienodo požiūrio, skaidrumo principų reikalavimų įgyvendinimas yra užtikrinamas tuo atveju, kai perkančioji organizacija, keisdama jau paskelbtas viešoj pirkimo sąlygas, laikosi trijų sąlygų:

Pirma, atitinkami paskelbtų viešojo pirkimo sąlygų pakeitimai, nors ir svarbūs, neturi būti tokie esminiai, kad pritrauktų potencialių dalyvių, kurie, jei šių pakeitimų nebūtų padaryta, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Taip galėtų būti, pavyzdžiui, tuo atveju, kai dėl viešojo pirkimo sąlygų pakeitimų iš esmės pasikeičia pirkimo pobūdis, palyginti su tuo, kas buvo nustatyta iš pradžių.

Antra, apie viešojo pirkimo sąlygų pakeitimus turi būti tinkamai paskelbta, kad visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu. Atkreiptinas dėmesys, jog praktikoje neretai pasitaiko atvejų, kai apie pirkimo sąlygų tikslinimą, aiškinimą tiesiogiai informuojami tik kvietimą dalyvauti priėmę tiekėjai. Tuo tarpu ne visada vienu metu tikslinamos sąlygos įtvirtinamos ir skelbime apie pirkimą, ir pirkimo procedūrų vykdymą reguliuojančiuose dokumentuose. Kitaip tariant, tokiais atvejais, visi suinteresuoti subjektai, kurie nėra priėmę kvietimo dalyvauti pirkime ir dėl to nėra tiesiogiai informuojami apie pirkimo sąlygų tikslinimą, gali apie tai sužinoti atskirai analizuodami pirkimo dokumentus ir pasitikrindami, ar pirkimo sąlygos nebuvo tikslintos. Tačiau tokia situacija neabejotinai lemia skirtingas tiekėjų, priėmusių kvietimą dalyvauti pirkime, ir kitų suinteresuotų subjektų galimybes tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu susipažinti su viešojo pirkimo sąlygų patikslinimais ir / ar pakeitimas. Todėl perkančiosios organizacijos, keisdamos viešojo pirkimo sąlygas, ypatingą dėmesį turėtų skirti, įskaitant, bet neapsiribojant, tokių pakeitimų tinkamam paskelbimui ir išviešinimui.

Trečia, viešojo pirkimo sąlygos gali būti keičiamos tik prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus. Pasiūlymų pateikimo terminą, jeigu pakeitimai yra svarbūs, reikia pratęsti tiek, kad pratęsimo trukmė atitiktų pakeitimų svarbą ir būtų pakankama tam, kad suinteresuotieji ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus.

Apibendrinant galima teigti, jog ESTT praktika viešųjų pirkimų srityje dėl to, ar perkančioji organizacija turi teisę keisti jau paskelbtas viešojo pirkimo sąlygas, įskaitant, esmines sąlygas, buvo netiesiogiai pakeista, įtvirtinant tokią teisę, nepriklausomai nuo sąlygų pobūdžio. Tačiau įtvirtinta perkančiosios organizacijos diskrecijos teisė nėra neribota. Kiekvienas viešojo pirkimo sąlygų pakeitimas tam, kad būtų laikomas teisėtu, turi tenkinti tris kumuliatyvias sąlygas: sąlygų pakeitimas neturi sudaryti galimybių pirkime dalyvauti tokiems tiekėjams, kurie nebūtų galėję dalyvauti, jeigu atitinkami pakeitimai nebūtų buvę padaryti, tiek esamiems, tiek naujiems tiekėjams turi būti užtikrintas vienodas pakeitimų išviešinimas bei nustatomas papildomas protingas terminas pasiūlymų pakeitimui.

Dovilė Jankauskytė, advokatų kontoros „Cobalt“ asocijuota teisininkė