Jungtinė veikla ir konkurencijos taisyklės: kas naujo?

Nuo 1990 m. Europos Komisijos praktikoje nėra sprendimų, kurie būtų susiję su jungtinių pasiūlymų vertinimu konkurencijos teisės aspektu. Atitinkamai, tokių sprendimų trūkumą užpildo nacionalinės konkurencijos priežiūros institucijos. Gana aktyvios šiuo klausimu Skandinavijos šalių konkurencijos priežiūros institucijos ir teismai. Naujausias šiuo klausimu yra 2019 m. lapkričio 27 d. Danijos Aukščiausiojo teismo sprendimas taip vadinamoje kelių ženklinimo byloje, kurioje teismas jungtinėje veikloje dalyvaujančių įmonių bendradarbiavimą pripažino neatitinkančiu konkurencijos teisės taisyklių.

Taigi 2014 m. Danijos Kelių direkcija paskelbė konkursą dėl kelių žymėjimo trijuose Danijos regionuose. Kelių direkcija paskelbė konkursą tokiu būdu, kad konkurso dalyviai galėjo pateikti pasiūlymus kiekvienam atskiram regionui bei vieną pasiūlymą, apimantį visus tris regionus. Dvi kelių ženklinimo įmonės sudarė konsorciumą ir pateikė jungtinį pasiūlymą, apimantį visus tris regionus. Konsorciumo pasiūlymas buvo vienintelis, kuris apjungtų visus tris regionus. Galiausiai konsorciumas pripažintas laimėtoju ir su juo pasirašyta sutartis. Vienas iš pasiūlymo teikėjų pateikė skundą Danijos konkurencijos priežiūros institucijai teigdamas, kad toks jungtinis pasiūlymas buvo neteisėtas.

2015 m. Danijos konkurencijos priežiūros institucija sprendimu konstatavo, kad toks kelių ženklinimo įmonių bendradarbiavimas pripažintinas konkurencijos ribojimu pagal tikslą. Institucija nustatė, kad kelių ženklinimo įmonės kiekviena turėjo galimybę pateikti pasiūlymus savarankiškai bent atskiriems regionams ir dėl to laikytinos potencialiomis konkurentėmis šiame konkurse. Atitinkamai, Danijos konkurencijos priežiūros institucijos nuomone, konkurentų jungtinis pasiūlymas per konsorciumą  prilyginamas konkurentų susitarimui dėl kainų fiksavimo ir rinkų pasidalijimo. Konkurencijos priežiūros institucija taip pat konstatavo, kad toks susitarimas neatitinka išimties sąlygų, numatytų Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101(3) straipsnyje.

Toks konkurencijos priežiūros institucijos sprendimas buvo patvirtintas Danijos Konkurencijos apeliacijų tribunolo, tačiau konsorciumo dalyviai apskundė tribunolo sprendimą aukštesnės instancijos teismui. Teismas, savo ruožtu, panaikino tribunolo sprendimą, ir priėmė priešingą sprendimą, konstatuodamas, kad toks bendradarbiavimas atitinka konkurencijos taisykles. Galiausiai Danijos Aukščiausiasis teismas sprendimu panaikino žemesnės instancijos teismo sprendimą, patvirtindamas Konkurencijos apeliacijų tribunolo sprendimą ir argumentaciją.

Priešingi žemesnės ir aukštesnės instancijų teismų sprendimai rodo, kad klausimas dėl tokių susitarimo vertinimo konkurencijos teisės aspektais nėra paprastas ir vienareikšmiškas. Šių susitarimų vertinimas aktualus ir Lietuvos praktikai, atsižvelgiant ir tai, kad teismuose dar nebaigta nagrinėti dviejų statybos įmonių byla, kurioje Konkurencijos taryba šių bendrovių susitarimą dalyvauti jungtinėje veikloje taip pat prilygino konkurentų susitarimui dėl kainų fiksavimo ir rinkų pasidalijimo.

Kelių ženklinimo bylos sprendimas įdomus daugeliu aspektų, ir pirmiausia dėl to, kada dvi įmonės gali būti laikomos konkurentėmis atitinkamame pirkime. Bendra taisyklė ta, kad prieš pradedant dalyvauti jungtinėje veikloje, kiekviena šalis turi įvertinti savo realias galimybes teikti pasiūlymą savarankiškai.  Jei viena iš šalių turi realias galimybes pateikti pasiūlymą savarankiškai, tokiu atveju šalys laikomos konkurentėmis ir tokį susitarimą gali sudaryti tik įrodžius tokio susitarimo teikiamą naudą lyginant su konkurencijos ribojimu, kurį toks susitarimas numato. Tačiau, ar įmonės turi būti laikomos konkurentėmis konkretaus pirkimo atžvilgiu, ar ir pirkimo dalies atžvilgiu? Pastarasis Danijos Aukščiausiojo teismo sprendimas patvirtina, kad pakanka dvi bendroves laikyti konkurentėmis, jei jos gali savarankiškai pateikti pasiūlymą pirkimo daliai.

Antra, vertinant realias galimybes pateikti savarankišką pasiūlymą, pirmiausia atsižvelgiama į bendrovių atitikimą minimaliems konkurso kvalifikaciniams reikalavimams. Lietuvoje statybos įmonių byloje šalys bandė teikė įrodymus ir argumentus, kad dalyvauti savarankiškai viešuosiuose pirkimuose neužteko pajėgumų, tačiau Konkurencijos taryba neatsižvelgė į šalių argumentus ir įrodymus dėl pajėgumų trūkumo. Konkurencijos tarybos pagrindinis vertinimo kriterijus buvo šalių atitikimas minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams. Kelių ženklinimo byloje Danijos Aukščiausias teismas neatsižvelgė į šalių pateiktus įrodymus dėl pajėgumų trūkumo teikiant atskirus pasiūlymus. Akivaizdu, kad jei nebus atsižvelgiama į pajėgumų trukumą vertinant realias galimybes teikti pasiūlymus, ir bus vertinamas atitikimas iš esmės tik pagal minimalius kvalifikacinius kriterijus, daugės atvejų, kai įmonės bus laikomos potencialiomis konkurentėmis. Tokiu būdu siaurinamos įmonių galimybės dalyvauti jungtinėje veikloje.

Trečia, kelių ženklinimo byloje žemesnės instancijos teismas konstatavo, kad turėtų būti vertinamas susitarimo poveikis konkurencijai,  t.y. kad tokiu susitarimu neturima tikslo riboti konkurencijos. Išties, jungtinės veiklos susitarimai turi tiek konkurenciją skatinantį, tiek konkurenciją ribojantį poveikį. Tačiau  Lietuvos ir kitų šalių praktikoje sprendimais patvirtinta, kad tokie susitarimai turėtų būti vertinami kaip ribojantys konkurenciją pagal tikslą, ir toks požiūris palengvina konkurencijos priežiūros institucijų įrodinėjimo naštą, nes institucijos išvengia susitarimo teisinio ir ekonominio konteksto analizės. Tokiu atveju įrodinėjimo našta perkeliama susitarimo šalims, t.y. šalys turi pateikti įrodymus, kad iš susitarimo nauda nusveria galimą konkurencijos ribojimą ir, atitinkamai, prašyti taikyti jam išimtį. Vis dėl to, praktika rodo, kad tokios išimties taikymą pavyksta įrodyti tik išimtiniais atvejais.

Paulius Bartkus, COBALT vyresnysis teisininkas