Išoriniai interesų konfliktai: kaip elgtis perkančiosioms organizacijoms

Iki šiol pilkojoje zonoje buvęs išorinių interesų konfliktų viešuosiuose pirkimuose klausimas ir vėl atsidūrė Lietuvos aukščiausiojo teismo (LAT) akiratyje, tik panašu, kad aiškių atsakymų reikės palaukti.

Spalio mėnesį priimta nutartimi LAT nutarė iš naujo ir „giliau“ apsvarstyti, kaip elgtis perkančiosioms organizacijoms, kai konkurse dalyvauja susiję tiekėjai.

LAT kreipėsi į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą (ESTT) dėl preliminaraus sprendimo pateikimo, aiškinantis ar perkančioji organizacija turi būti atsakinga, jei nesiima veiksmų esant galimiems konkurencijos pažeidimams.

Interesų konfliktų rūšys: aiškesnės sąvokos

Nutartyje įtvirtinti dviejų rūšių interesų konfliktai: vidaus arba, kaip nurodė LAT – vertikalus, interesų konfliktas susidaro dėl perkančiosios organizacijos ir tiekėjo tarpusavio sąsajų.

Išorės, arba horizontalusis interesų konfliktas, susidaro dėl pirkimo procedūrose dalyvaujančių skirtingų tiekėjų tarpusavio veiksmų derinimo, taip iškreipiant konkurenciją.

Jeigu dėl vidaus interesų konfliktų abejonių ir neaiškumu nekyla, t.y. jie yra draudžiami viešųjų pirkimų įstatymo, išorės interesų konfliktų ribojimas vis dar kelia dvejonių.

Vertėtų priminti, kad pagal iki šiol formuojamą teismų praktiką yra nustatyta, kad pats susijusių tiekėjų dalyvavimas nėra draudžiamas.

Kitaip sakant, susijusios bendrovės (motininė ir dukterinė bendrovės, dvi dukterinės bendrovės ir pan.) gali dalyvauti tame pačiame viešajame pirkime, tačiau jie neturi teisės derinti tarpusavyje veiksmų ir su viešuoju pirkimu susijusių kainų, sąlygų, parduodamo objekto savybių ir bet ko, kas konkurenciją darytų dirbtinę.

Svarbu paminėti, kad pastarasis draudimas taikomas ne tik susijusioms įmonėms, bet ir apskritai visiems rinkos dalyviams.

Pasyvus perkančiosios organizacijos elgesys: bausti?

LAT kilo abejonių, ar perkančiosios organizacijos, pirkimo sąlygose tiekėjams nenurodžiusios išviešinti ekonominių ar kitokio pobūdžio ryšių su kitais konkurso dalyviais, pačios turėtų preventyviai aiškintis, ar tokie ryšiai vis dėlto egzistuoja.

Tokios situacijos susidaro tuomet, kai tiekėjams nei ES teisės aktuose, nei viešųjų pirkimų sąlygose ar juo labiau pirkimo sąlygose nėra nurodymo pranešti apie bet kokius ryšius su kitais konkurso dalyviais.

Teismo manymu, šią spragą būtų galima užtaisyti remiantis nebent viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principais, tačiau, norėdamas pasitikslinti, LAT šiuo klausimu atsakymo lauks iš ESTT.

Turint mintyje, kad teisės aktai nenumato konkrečios perkančiosios organizacijos pareigos, kaip elgtis esant išoriniams interesų konfliktams, LAT nurodė, kad iki galo nėra aišku, ar tokiu atveju pasyvus perkančiosios organizacijos elgesys turi būti laikomas skaidrumo principo pažeidimu ar ne.

Taigi Lietuvos teismas siekia, kad ESTT atsakytų, ar perkančiosios organizacijos turėtų pačios aiškintis dėl galimo išorinio interesų konflikto. Be to, LAT sudvejojo, ar perkančioji organizacija išorinio ir vidinio interesų konflikto atveju nesiimdama aktyvių veiksmų turėtų susilaukti tokių pat padarinių.

Kitaip tariant, ar tokiais atvejais perkančioji organizacija privalėtų pasiūlymą atmesti, o to nepadarius – jos sprendimai būtų laikomi neteisėtais.

Įrodymo našta tenka tiekėjams

LAT siekia pateikti gaires, kokiu būdu horizontalieji interesų konfliktai galėtų būti įrodinėjami ir kam priklauso įrodinėjimo našta. Nauja ir svarbu tai, kad anot teismo, viešųjų pirkimų dalyvių nesąžiningus susitarimus ir / arba sąsajas, iškreipiančias konkurenciją, galima įrodinėti ir netiesioginiais įrodymais, t.y. tokiomis priemonėmis, faktais bei aplinkybėmis, kurios parodo nelogiškus, neįprastus, įtartinus verslo subjektų poelgius ir ekonominius veiksmus.

Perkančiajai organizacijai nutarus, kad egzistuoja horizontalusis interesų konfliktas, šią prielaidą paneigti privalo patys verslo subjektai, t.y. tiekėjai.

Galiausiai LAT kilo konceptualus klausimas, kaip išorės interesų konfliktai dera su konkurencijos teisės nuostatomis, nes pagal pastarąsias vienai įmonių grupei priklausantys subjektai laikomi ne konkurentais, o vienu ekonominiu vienetu.

Todėl LAT siekia išsiaiškinti, kaip tarpusavyje sąveikauja konkurencijos ir viešųjų pirkimų teisė.

Nekaltumo prezumpcija nebegalioja?

Taigi pastaroji LAT nutartis, kuria kreipiamasi į ESTT, siekiant ES teismų tarpusavio kooperacijos, yra svarbi keliais aspektais. Pirmiausia prie to, kas jau buvo suformuota praktikoje, teismas konkrečiai apibūdino ir įvardino situaciją, kai tarpusavyje veiksmus derina keli viešo pirkimo dalyviai – tai vadinama horizontaliuoju arba išoriniu interesų konfliktu.

Taip pat teismas konstatavo, kad šios situacijos gali būti įrodinėjamos netiesioginiais įrodymais, prie kurių, priskiriamos ir situacijos, kurios „nepasiduoda“ įprastai verslo logikai ir komercinėje veikloje įprastiems sprendimams.

Taip pat labai svarbi išvada ta, kad įrodinėti tariamą nekaltumą privalo tie viešo pirkimo dalyviai, kurie įtariami veiksmų derinimu. Kitaip sakant, klasikinė nekaltumo prezumpcija šiuo atveju negalioja.

Patarimas perkančiosioms organizacijoms – koreguoti pirkimo sąlygas

Pagrindinis klausimas yra visgi susijęs su tuo, ar gali būti laikoma, jog horizontalusis interesų konfliktas yra teisėtas, jeigu apie jį nei įstatyme, nei pirkimo sąlygose nėra nieko pasakyta.

Lieka neaišku, kaip elgtis perkančiosioms organizacijoms, kai jos nustato, kad tiekėjai yra susiję, tačiau pareigos išviešinti bet kokius ryšius perkančioji organizacija pirkimo sąlygose nebuvo įrašiusi.

LAT sprendimo neturi, todėl neaišku, ar perkančiosios organizacijos turėtų laukti ESTT išaiškinimo, ar visgi jau dabar imtis aktyvių veiksmų, jeigu kyla įtarimų dėl neleistų tiekėjų veiksmų, atsiradusių dėl tarpusavio sąsajų.

Tam, kad situacija būtų paprastesnė, būtų logiška perkančiosioms organizacijoms pirkimo sąlygose įtraukti reikalavimą išviešinti bet kokius ryšius tarp tiekėjų, nors įstatymas to ir nereikalauja.

Tuomet, bent iki ESTT išaiškinimo būtų galima pagrįsti aktyvių perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumą.

Be to, tokia praktika būtų suderinama su galiojančiomis ES viešųjų pirkimų direktyvomis, kurios dar nėra perkeltos į nacionalinę teisę (Lietuvai vėluojant tai padaryti), tačiau atitinka ES teisės leidėjo valią.

Dr. Deividas Soloveičik, advokatų kontoros „Cobalt“ partneris