Melagingos (klaidinančios) informacijos sąlygos pagal galiojantį viešųjų pirkimų teisinį reglamentavimą

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT) 2024 m. sausio 4 d. priėmė nutartį c.b. e3K-3-65-381/2024, kurioje buvo sprendžiami teisiniai klausimai, susiję su viešųjų pirkimų teisiniu reglamentavimu ir jo taikymo konkrečiai situacijai, kylančiai iš viešųjų pirkimų procedūrų. Kasacinis teismas pasisakė dėl (be kita ko) Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) 47 str. 6 d., 46 str. 4 d. 4 p., 46 str. 10 d. teisės normų taikymo ir aiškinimo. Netiesiogiai ši nutartis svarbi ir tuo, jog ja buvo pakartotos teisės aiškinimo taisyklės, kiek tai susiję su pirkimo dokumentų interpretavimo reikalavimais. Labiausiai viešųjų pirkimų bendruomenės laukiami kasacinio teismo išaiškinimai yra dėl melagingos informacijos (46 str. 4 d. 4 p.) kvalifikavimo. Nors tiek LAT, tiek Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikos (ESTT) dėl šios viešųjų pirkimų kategorijos jau buvo iki aptariamos nutarties, pirkimų organizavimo praktikoje šios taisyklės sutiktos kritiškai. Pagrindinė akcentuojama galiojančios tvarkos problema buvo ta, kad dėl labai menkos takoskyros tarp intencijos suklaidinti (apgauti) perkančiąją organizaciją ir nuoširdaus tiekėjo suklydimo teikiant pajėgumą pagrindžiančius dokumentus (iš vienos pusės) bei plataus klaidinimo (melagingos informacijos pateikimo) aiškinimo ir iš to kylančių viešųjų pirkėjų pareigų taikyti aptariamą institutą (iš kitos pusės) viešųjų pirkimų rinkos dalyviai susiduria su neadekvačia rizika būti pripažinti pasielgę neteisėtai su iš to kylančiais itin neigiamais teisiniais padariniais (VPĮ 52 str.)[1]. Tai atitinkamai sąlygoja viešųjų pirkimų rinkos atvėsimą, kai tiekėjai vengia apskritai dalyvauti pirkimuose, dėl ko, viena vertus, ženkliai mažėja konkurencija, kita vertus, atitolina „vieno tiekėjo“ problemos sprendimą, taip pat sudaro palankesnes sąlygas atsirasti kitiems teisės pažeidimams, pavyzdžiui, didėja draudžiamų susitarimų rizika ir pan.

Ne mažiau aktualios ir „apsivalymo“ doktrinos (VPĮ 46 str. 10 d.) taikymo sąlygos, ypač ratione temporis (pagal laiką) aspektu, dėl ko LAT taip pat pasisakė aptariamoje nutartyje. VPĮ 46 str. 10 d. plačiai taikoma praktikoje, tačiau nei Europos Sąjungos viešųjų pirkimų direktyvose, nei VPĮ pastarasis elementas nėra reglamentuojamas, todėl formuojama teismų praktika šiuo klausimu yra svarbi.

Nors kasacinio teismo procesiniame dokumente tiesiogiai nenurodyta, bet iš ginčo faktinių aplinkybių galima spręsti, kad teismo buvo pasisakoma dėl VPĮ 47 str. 6 d. nuostatų, t. y. dėl asmens (tiekėjo) teisės įrodinėti turimą patirties kvalifikaciją tais atvejais, kai tiekėjas siekia remtis sutartimi, kurią jis vykdė ne vienas, bet kartu su kitais ūkio subjektais. Nors ši situacija praktikoje yra dažnai pasikartojanti, pirkimo procedūrų metu vis dar kyla ginčų dėl to, ar pirkimo dalyvis gali visą anksčiau bendrai su kitais subjektais įvykdytos sutarties patirtį „priskirti“ sau, nors vykdant tokią sutartį pats pirkimo dalyvis betarpiškai vykdė ne visą, bet tik konkrečią sutarties dalį. Šiuo aspektu kasacinis teismas tik pakartojo nuostatą, kad tokiu atveju turi būti vertinami būtent konkretaus ūkio subjekto, dalyvaujančio viešajame pirkime, atlikti darbai, jų apimtis, vertė, o ne visas vykdytos sutarties objektas. LAT nurodė, kad kiekvienu konkrečiu atveju tiekėjas turi įrodyti, kad yra įgijęs reikalaujamos patirties, o pirkimo vykdytojas – vertinti tiekėjo pateiktą informaciją ir dokumentus. Pavyzdžiui, jei tiekėjas kartu su kitais ūkio subjektais statė daugiafunkcį pastatą, kur vienas iš jų vykdė statybinių konstrukcijų statybos ir montavimo, kitas – vandentiekio, nuotekų šalinimo, trečias – elektros inžinerinių sistemų įrengimo, ketvirtas – šildymo, vėdinimo, oro kondicionavimo inžinerinių sistemų įrengimo, penktas – apdailos darbus, šeštas prisidėjo tik finansiniais resursais, o pats tiekėjas atliko tik statinio apsauginės signalizacijos, gaisrinės saugos inžinerinių sistemų įrengimo darbus, bet buvo generalinis rangovas, tai nereiškia, kad po šios sutarties įvykdymo jis (nors ir būdamas generalinis rangovas) bei kiti visi šie ūkio subjektai įgijo patirties statant visą daugiafunkcį pastatą ir galėtų kitame pirkime savarankiškai dalyvauti bei savo patirtį grįsti visų daugiafunkcio pastato statybos darbų verte. Šiuo atveju ūkio subjektas, kuris vykdė tik statinio apsauginės signalizacijos, gaisrinės saugos inžinerinių sistemų įrengimo darbus, įgijo tokios patirties, kokią faktiškai jis pats vykdė, o ne tokios, kokią vykdė jo pasitelkti kiti ūkio subjektai. Tokia kasacinio teismo praktika nėra netikėta, kadangi ji tiesiogiai koreliuoja su ESTT išaiškinimais Esaprojekt (C-387/14), Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C-927/19) ir kitose šio teismo nagrinėtose bylose.

Minėta, kad dėl VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. tiek nacionaliniai, tiek ESTT jau buvo pasisakę dėl klaidinančios (ES viešųjų pirkimų direktyvų terminologija) arba melagingos (VPĮ terminologija) informacijos turinio ir reikšmės. Kasacinis teismas aptariamoje nutartyje, darydamas nuorodas į ankstesnius jo procesinius dokumentus, priminė, kad tiekėjo pasiūlyme pateiktos informacijos kvalifikavimas kaip melagingos pagal teismų praktiką turi platesnę prasmę ir taikymo sritį nei kituose teisiniuose santykiuose (pavyzdžiui, sukčiavimas baudžiamojoje teisėje) ir neapsiriboja tik tyčiniu suklaidinimu ar tiesos iškraipymu. Iš viešojo pirkimo procedūrų pašalinant subjektą dėl melagingos informacijos nebūtina konstatuoti tyčinio jo elgesio, pakanka, kad tiekėjas būtų pripažintas kaltu dėl tam tikro nerūpestingumo, t. y. nerūpestingumo, galinčio turėti lemiamą įtaką priimant sprendimus dėl pašalinimo, atrankos ir viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Kaip minėta, praktikoje šios nuostatos taikomos lanksčiai ir suprantamos plačiai. Tam įtakos turi ne tik pati teisinės minties lingvistinė išraiška kasacinio teismo nutartyse, bet ir tiesioginis šio teismo pripažinimas, kad toks platus šios kategorijos turinys, inter alia, kyla iš Europos Sąjungos viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo, kuriame apibrėžtas įvairių situacijų pripažinimas kaip melagingos informacijos pateikimas. Taigi, kasacinis teismas nurodo, kad melagingos informacijos, kaip kategorijos, turinys yra platus.

Nepaisant nurodyto, komentuojama nutartimi, nors joje ir daromos nuorodos į ankstesnę kasacinio teismo praktiką, toliau yra vystoma melagingos informacijos koncepcija ir detalizuojamos VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. taikymo sąlygos. Pirmiausia akivaizdžiai pastebimas kasacinio teismo daromas melagingos informacijos objektyvaus ir subjektyvaus elemento išskyrimas. Kitaip tariant, tam, kad informacija apie pašalinimo pagrindų nebuvimą (VPĮ 46 str.)  ir (arba) pateiktą kvalifikaciją (VPĮ 47 str.) būtų laikoma melaginga, yra būtini abu elementai – objektyvusis ir subjektyvusis. Taigi, galima teigti, kad šiuo aspektu viešųjų pirkimų teisėje egzistuoja kvazi arba sui generis pažeidimo sudėtis, kuriai būtini abu minėti elementai.

Dėl objektyviųjų požymių LAT konstatavo, kad informacija gali būti pripažinta melaginga tik tuo atveju, jeigu jos atitikties tikrovei patikra nereikalauja papildomo teisinio aiškinimo, kitaip tariant, tai yra informacija, kuri melaginga objektyviai, pati savaime, o ne tokia tampa kaip teisinio interpretavimo padarinys. Šią tezę, ilgainiui tapusia teisės taisykle, galima aptikti ankstesnėse kasacinio teismo nutartyse ir jau laikyti nuoseklios teismų praktikos dalimi. Ji reguliuoja tas situacijas, kai pirkimo dalyvis objektyviai (realybėje) pateikia neteisingus duomenis arba apie pašalinimo pagrindų nebuvimą (nors vėliau paaiškėja, kad konkretus pagrindas dėl pirkimo dalyvio egzistuoja) arba apie savo kvalifikacijos turėjimą (nors vėliau nustatoma, kad tokios kvalifikacijos jis neturi). Taigi, objektyvusis elementas, kuris turi būti nustatomas kiekvieną kartą, kai taikomas VPĮ 46 str. 4 d. 4 p., reiškia, kad tiekėjas, dažniausiai teikdamas atitinkamus dokumentus, teigia kitaip nei yra iš tiesų. Pavyzdžiui, nurodo, kad buvo atlikęs konkrečius statybos darbus už atitinkamą piniginę sumą, tačiau paaiškėja, kad jo nurodoma rangos sutartis neapėmė tokių darbų, buvo ne dėl jų arba ne už tokią kainą, kokią tiekėjas nurodė savo pasiūlyme.

Komentuojama nutartis svarbi tuo, kad ja ne tik išgryninta melagingos informacijos pateikimo, kaip viešųjų pirkimų teisės pažeidimo, sudėtis, bet daug dėmesio skiriama subjektyviajam požymiui (elementui), be kurio negali būti konstatuotas minėto pažeidimo buvimas (padarymas). Kitaip tariant, net esant objektyviai informacijai, kad tiekėjas pateiktu pasiūlymu apie jam taikomus reikalavimus teigia kitaip nei yra realybėje, savaime tai dar nereiškia, kad yra teisinis pagrindas taikyti VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. ir laikyti, kad pirkimo dalyvis pateikė perkančiajai organizacijai melagingą informaciją. Tokia formuojama teismų praktika atitinkamai tikslinama viešųjų pirkimų praktika, kurioje, kaip minėta, didžiausias dėmesys buvo skiriamas objektyviajam elementui ir jam egzistuojant perkančiosios organizacijos taikydavo VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. ir VPĮ 52 str.

Taigi, dėl subjektyviojo elemento LAT pakartojo, kad jis gali pasireikšti įvairiomis formomis (veikimu ar neveikimu (reikšmingos ar tikrosios informacijos nuslėpimu); tyčiniu ar rimtu suklaidinimu, duomenų iškraipymu, falsifikavimu; nerūpestingu, aplaidžiu reikšmingos informacijos pateikimu; kūrybingai pateikiama informacija, sudarant klaidingą įspūdį perkančiajai organizacijai; tinkamų duomenų nepateikimu; kt.), tačiau perkančiajai organizacijai pakanka nustatyti itin aplaidžius, nerūpestingus tiekėjo veiksmus ar neveikimą tam, kad pripažintų tiekėją pateikusiu melagingą informaciją, t. y. kad tiekėjas objektyviai turėjo suprasti informacijos melagingumą, jeigu būtų elgęsis pagal protingo, atidaus ir tinkamai informuoto tiekėjo principus. Kaip minėta anksčiau, kasacinis teismas ir toliau laikosi nuostatos, kad subjektyvioji komentuojamo pažeidimo pusė (požymiai) apima tiek tyčią, tiek neatsargumą. Tačiau svarbu paminėti, kad aptariama nutartimi LAT taip pat išryškina sąžiningos klaidos (suklydimo) galimybę, kuri atitinkamai eliminuoja VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. taikymo galimybę dėl pažeidimo subjektyvaus elemento nebuvimo. Kasacinis teismas nurodė, kad sąžiningo (leistino) suklydimo, kai pirkimo dalyvis neturėjo sąmoningo ketinimo suklaidinti perkančiąją organizaciją, atveju informacija neturėtų būti pripažinta melaginga. Tokiems atvejams priskirtinos situacijos, kai objektyviai neteisinga (tikrovės neatitinkanti) informacija buvo pateikta nespecialiai, tiekėjas elgėsi pakankamai atidžiai ir rūpestingai siekdamas įsitikinti pirkimo metu pateiktos informacijos teisingumu (pavyzdžiui, pareikalavo iš partnerių ar užsakovų papildomų įrodymų dėl tam tikrų duomenų teisingumo ir juos atidžiai patikrino dar prieš pateikdamas pasiūlymą viešajame pirkime; pasinaudojo teise kreiptis į perkančiąją organizaciją dėl papildomos (patikslinančios neaiškią pirkimo sąlygą) informacijos pateikimo; ir pan.), ištaisė trūkumus ar pateikė perkančiajai organizacijai kilusias abejones paneigiančius duomenis šiai pasinaudojus galimybe kreiptis į tiekėją dėl pateikto pasiūlymo paaiškinimo, arba kai tokia (realybės neatitinkanti) informacija tiekėjo pagrįstu įsitikinimu ar atlikta pirkimo sąlygų interpretacija galėjo būti laikoma teisinga, nes, pavyzdžiui, iš susiklosčiusių aplinkybių matyti, kad tiekėjas ir perkančioji organizacija skirtingai suprato ir aiškino kurią nors viešojo pirkimo dokumentų sąlygą.

Šie išaiškinimai suponuoja tai, kad, viena vertus, tiekėjams (pirkimo dalyviams) sudaromos galimybės efektyviai gintis ir įrodinėti, kad pateikta neteisinga informacija yra sąžininga klaida, o ne sąmoninga intencija apgauti ir suklaidinti perkančiąją organizaciją. Svarbu paminėti, kad šiuo požiūriu gali būti svarbios tokios faktinės aplinkybės kaip perkančiosios organizacijos elgesys pirkimo procedūrų metu (pavyzdžiui, neaiškūs pirkimo dokumentai, didelis kiekis jų patikslinimų ir pan.), taip pat patį tiekėją (pavyzdžiui, itin nepatyręs viešųjų pirkimų procedūrose, smulki ar vidutinio dydžio įmonė, riboti teisinės pagalbos resursai ir pan.) ar pirkimą charakterizuojančios aplinkybės (pirkimas, konkrečios procedūros, pirkimo objektas ir t.t. yra sudėtingi) ir pan. Kita vertus, komentuojami LAT išaiškinimai suponuoja perkančiųjų organizacijų pareigą aiškintis ir realiai tirti konkrečią situaciją ir minėtas aplinkybes. Kitaip tariant, formuojama kasacinio teismo praktika draudžia perkančiosioms organizacijoms mechaniškai remtis ir taikyti VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. prieš tai neišsiaiškinus (neįvertinus) ir neatsižvelgus į minėtas faktines aplinkybes.

Galiausiai, itin reikšmingas teismų praktikos postūmis dėl VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. aiškinimo ir taikymo pasireiškia tuo, kad minėtų teisės normų pritaikymą kasacinis teismas tiesiogiai susiejo su proporcingumo principo taikymu (VPĮ 17 str.). LAT, remdamasis VPĮ 46 str. 8 d. ir ESTT suformuota teismų praktika, nurodė, kad perkančioji organizacija negali automatiškai padaryti išvados, jog tiekėjo veiksmai sudaro pagrindą taikyti nurodytą pašalinimo pagrindą. Ji turi pati įvertinti tiekėjo elgesį. Šiuo atžvilgiu, remdamasi visomis reikšmingomis aplinkybėmis ir proporcingumo principu, ji turi rūpestingai ir nešališkai išnagrinėti, ar tiekėjas, jos nuomone, atsakingas už trūkumus, dėl kurių gali nutrūkti pasitikėjimo tuo tiekėju santykiai. Kasacinis teismas konstatavo, kad spręsdamos dėl šio pašalinimo pagrindo taikymo, perkančiosios organizacijos turi ypač daug dėmesio skirti proporcingumo principui, ypač – atsižvelgti į tiekėjo padarytų pažeidimų mažareikšmiškumą. Tai reiškia, kad perkančioji organizacija privalo, atsižvelgdama į proporcingumo principą, įvertinti visas susijusias aplinkybes ir spręsti, ar tiekėjo padarytas pažeidimas yra pakankamai rimtas, kad, jos nuomone, nutrūktų pasitikėjimas tiekėju ir tai pateisintų tiekėjo pašalinimą. Reikėtų paminėti, kad nors proporcingumo principo išskirtinė reikšmė reguliaciniu požiūriu reikalavimų tiekėjams srityje VPĮ 46 str. 8 d. pažymėta tik pastaraisiais metais, teismų praktikoje, ypač ESTT, ši teisinė kategorija jau labai seniai akcentuojama kaip pagrindas, kuriuo reikia vadovautis, įskaitant ir vertinant pasiūlymus. LAT nutartyje minimos Meca (C-41/18), Delta (C-267/18), Tim (C-395/18) bylos, tačiau ne mažiau svarbios proporcingumo principo vystymui buvo ir ankstesnės Assitur (C-538/07), Acoset (C-196/08) ir kitos bylos. Taigi, proporcingumo principo reikšmė tokiose situacijose, kai sprendžiama dėl pasiūlymo atmetimo pagal VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. yra dominuojanti. Todėl kasacinis teismas konstatavo, jog priimdama sprendimą dėl tiekėjo pašalinimo iš pirkimo procedūros, inter alia, VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punkte nustatytu pašalinimo pagrindu, perkančioji organizacija atsižvelgia į tai, ar vertinant tiekėjo patikimumą tiekėjo pašalinimas iš pirkimo procedūros proporcingas vertinamam tiekėjo elgesiui. Teismas tęsė nurodydamas, kad ta aplinkybė, jog tiekėjas pateikė melagingą informaciją pirkime, savaime nepagrindžia jo nepatikimumo, pateisinančio pašalinimą iš pirkimo, todėl, pagal galiojantį teisinį reglamentavimą, visų pirma nustatomas melagingos informacijos (ne)pateikimo faktas VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punkto prasme; ir antra, jei informacija kvalifikuojama kaip tokia, pirkimą vykdanti perkančioji organizacija vertina, ar griežčiausia viešųjų pirkimų procese taikoma sankcija – tiekėjo pašalinimas iš viešojo pirkimo atmetant jo pasiūlymą – tuo konkrečiu atveju būtų proporcinga tiekėjo padarytam pažeidimui pateikiant klaidinančius duomenis pirkime. Taigi iš principo LAT suformavo trijų dalių testą VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. taikymui. Pirma, turi būti įvertinama situacija objektyviuoju požiūriu – ar pateikta informacija yra neteisinga, klaidinga, melaginga. Antra, nustatoma, koks yra prikimo dalyvio subjektyvusis (kaltės) santykis su esama situacija (tyčia, neatsargiai, iš esmės suklydo). Ir, trečia, net ir tuo atveju, jei egzistuoja pirmosios dvi sąlygos, turi būti atskirai įvertinama, ar tiekėjas (pirkimo dalyvis) yra tiek nepatikimas, kad jo pasiūlymas turi būti atmestas (VPĮ 17 str., 46 str. 8 d.). Trečioji testo dalis suponuoja perkančiosios organizacijos pareigą veikti aktyviai, aiškintis atitinkamas aplinkybes ir jas vertinti. Vien šios pareigos nevykdymas turėtų sąlygoti perkančiosios organizacijos procedūrinių pareigų nevykdymą su iš to kylančiomis neigiamomis teisinėmis pasekmėmis.

Galiausiai LAT komentuojama nutartimi pateikė išaiškinimą dėl VPĮ 46 str. 10 d. taikymo laiko aspektu. Nagrinėtoje viešųjų pirkimų byloje buvo keliamas klausimas dėl to, ar tiekėjas (pirkimo dalyvis) turi teisę „apsivalyti“ dėl padaryto pažeidimo dar tame pačiame pirkime, kuriame dalyvauja. Kasacinis teismas nurodė, kad teisėjų kolegija, įvertinusi aptariamą teisinį reglamentavimą, nurodo, kad galimybė pasinaudoti savo patikimumo atkūrimo institutu gali būti taikoma ne tame pačiame viešajame pirkime, kuriame tiekėjas pašalintas iš jo procedūrų, be kita ko, ir VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punkte įtvirtintu pagrindu, o tik naujame (paskesniame) viešajame pirkime – tiekėjas, teikdamas jame pasiūlymą, kartu gali pateikti ir duomenis, įrodančius, jog ėmėsi efektyvių ir tinkamų priemonių, nurodytų VPĮ 46 straipsnio 10 dalies 1 punkte, taip sudarydamas prielaidas perkančiajai organizacijai įvertinti, ar tų priemonių pakanka tam, kad tiekėjas vėl būtų pripažintas patikimu ir taip išvengtų pašalinimo iš pirkimo. Kitaip tariant, jeigu viešojo pirkimo vykdytojas, vadovaudamasis VPĮ 46 straipsnio 8 dalimi, nusprendžia, kad tiekėjo pašalinimas yra proporcingas, ir priima sprendimą pašalinti tiekėją iš pirkimo procedūrų, toks tiekėjas galėtų bandyti įrodyti savo patikimumo atkūrimą remdamasis VPĮ 46 straipsnio 10 dalimi, tačiau ne tame pačiame, o tik kitame pirkime.

Dr. Deividas Soloveičik yra VU Teisės fakulteto Privatinės teisės katedros docentas, advokatų profesinės bendrijos Norkus ir partneriai COBALT partneris

Plačiau apie tai diskutuojama tinklalaidėje dr. Soloveičik, D., Ziferman, L., Tell Me Something, #3, 2023, nuoroda klausyti: https://open.spotify.com/episode/55eFS61DfPCwbHDRZqGsPJ?si=_kWpAqx7ToK_wwJ4cI3vuA.