Ar pokyčiai viešuosiuose pirkimuose atneš rezultatų

Pastaruoju metus vis aidi istorijos ir straipsniai apie nesąžiningus ar nepatikimus tiekėjus. Tačiau svarbesnė žinia šiame kontekste yra tai, kad viešasis sektorius bejėgis, o institucijos negali imtis jokių efektyvių priemonių prieš nesąžiningai besielgiančius subjektus.

Dažnu atveju naudojamos skambios frazės, tačiau nesiimama jokių efektyvių sprendimų. Priežastimi įvardijamos įstatymo ar konkurso sąlygų spragos, dėl kurių negalima nei nutraukti sutarčių su tiekėjais, nei taikyti sankcijų, nekalbant apie jų įtraukimą į juoduosius sąrašus.

Politikai ir institucijos deda viltis į naująjį viešųjų pirkimų įstatymą, tačiau detaliau paanalizavus, matyti, jog tam tikros sisteminės problemos lieka. Viešasis sektorius apkraunamas formaliais reikalavimais, kai net smulkiausi pirkimai reguliuojami Viešųjų pirkimų tarnybos, ko iki šiol nebuvo, tačiau efektyvių sąžiningo dalyvavimo pirkimuose užtikrinimo priemonių trūksta. Priešingai užprogramuojami akivaizdūs konfliktai, kurie tik dar labiau apsunkins viešųjų pirkimų vykdymą.

Juodieji sąrašai taps privalomi

VPĮ projekte numatyta, kad tiekėjai, įtraukti į juoduosius sąrašus, bus priverstinai šalinami iš viešųjų pirkimų. Tačiau, visų pirma, tuos tiekėjus reikia įtraukti į juoduosius sąrašus. Gali būti keliamas klausimas, kodėl per vienerius juodųjų sąrašų gyvavimo metus į juos buvo įtraukti tik 9 tiekėjai, juk per metus iš viso atliekami šimtai tūkstančių viešųjų pirkimų ir sudaromas atitinkamas skaičius sutarčių (vien tarptautinių ir didesniųjų supaprastintų pirkimų apie 10 tūkstančių). Nejaugi, visas šis sutarčių skaičius yra vykdomas tinkamai ir be esminių pažeidimų/nukrypimų nuo sutarčių sąlygų?

Perkančiosios organizacijos nėra suinteresuotos arba neturi prielaidų nutraukti sutartis

Iš esmės problema yra ta, kad perkančiosios organizacijos, visų pirma, yra labiau suinteresuotos baigti vykdyti sutartis. Nutraukus sutartis, joms tektų dar kartą iš naujo vykdyti viešuosius pirkimus. Antra, kiekvieno vienašališko sutarties nutraukimo atveju perkančiosios organizacijos veiksmai gali būti ginčijami, taip pat taikomos laikinosios apsaugos priemonės. Tai reiškia, kad galimybė užtikrinti poreikius tampa ribota. Tačiau, kad būtų tinkamai pasiruošta sutarties nutraukimui ir vėliau būtų turima tvirta teisinė pozicija ginčo atveju, reikalingos specifinės teisinės žinios ir tinkamai pasirinkta strategija, surinkti duomenys ir pan. Dažnu atveju, ypač mažesniosios organizacijos tokių resursų neturi. Trečia, sutarties nutraukimo galimybes gali riboti parengtos pirkimų sutartys ir jų turinys. Paradoksalu, tačiau tam tikrais atvejais perkančiosios organizacijos neturi jokios įtakos sutarčių turiniui. Pavyzdžiui, CPO LT (Centrinės perkančiosios organizacijos) administruojamo katalogo atveju tam tikrose pagrindinėse sutartyse numatoma, kad teisė vienašališkai nutraukti sutartį atsiranda tik, jei tiekėjas 30 dienų nevykdo savo įsipareigojimų. Tačiau, kaip vertinti, jei paslaugų teikimas yra neišvengiamai būtinas kiekvieną dieną ir turi būti užtikrintas nepertraukiamas paslaugų ar prekių teikimas. Pavyzdžiui, ligoninei švarūs ir higieniški rūbai, palatų ir operacinių patalynė yra būtini kiekvieną dieną. Remiantis šia sąlyga, sutartį galima nutraukti tik tada, kai paslaugų teikimas vėluoja 30 dienų, ne anksčiau.

Akivaizdu, kad vienašališkai nutraukti sutartį, tikintis tiekėją įtraukti į juoduosius sąrašus, gali būti ne taip jau paprasta, o teisminio ginčo rezultate perkančioji organizacija gali patirti neigiamų padarinių. Dar daugiau painiavos ir neapibrėžtumo įneša šiuo metu VPĮ projekte numatytos sąlygos, kada tiekėjas gali būti traukiamas į juoduosius sąrašus.

Sunkiai įgyvendinami

Pirma, tokia situacija galima, kai tiekėjas pažeidžia sutartį ir sutarties pažeidimas yra esminis Civilinio kodekso prasme bei dėl to per pastaruosius dvejus metus buvo nutraukta viešoji sutartis. Klausimas, kas nustatinės ir konstatuos, ar atitinkamas pažeidimas yra esminis? Esminio pažeidimo konstatavimas yra vertinamojo pobūdžio klausimas, kuriam reikia specifinių žinių ir patirties. Tačiau, jei sudarytoje sutartyje yra numatyta teisė nutraukti sutartį dėl atitinkamo pažeidimo, bet tai neįvardinta esminiu pažeidimu – ar tokiu atveju tiekėjas turėtų būti traukiamas į juoduosius sąrašus? Nuomonės gali išsiskirti, o vieno atsakymo nėra. Sutarčių laisvės principas leidžia susitarti dėl nutraukimo pagrindų, net ir nesant esminio pažeidimo.

Antra, taip pat tiekėjas į juoduosius sąrašus gali būti traukiamas ir tada, kai įsiteisėjusiu teismo sprendimu, tenkinamas perkančiosios organizacijos reikalavimas atlyginti nuostolius, patirtus dėl to, kad tiekėjas sutartyje nustatytą esminę sutarties sąlygą vykdė su dideliais arba nuolatiniais trūkumais. Civilinės teisės požiūriu apskritai net nežymus sutarties sąlygos, kurios privaloma griežtai laikytis, pažeidimas gali suponuoti esminį sutarties pažeidimą. Kitas dalykas, ar perkančioji organizacija atskiru reikalavimu turėtų reikalauti teismo konstatuoti didelį ar nuolatinį esminės sąlygos vykdymo trūkumą/pažeidimą? Juk teismas savo iniciatyva gali dėl to ir nepasisakyti. Bet painiausia šiuo atveju yra tai, kad Civilinis kodeksas nenumato tokių sąvokų kaip didelis ar nuolatinis trūkumas/sutarties pažeidimas. O jei sutarties pažeidimas yra nei „didelis“, nei „nuolatinis“, bet pavyzdžiui pasikartojantis ir reguliariai ištaisomas, tačiau dėl tokio sistemingumo turi esminės reikšmės paslaugų kokybei. Ar tokiu atveju tiekėjas turėtų būti traukiamas į juoduosius sąrašus?

Šis teisinis neapibrėžtumas ir teisinių sąvokų suderinamumo su Civiliniu kodeksu nevertinimas, turės esminės įtakos tam, jog vargu ar juodieji sąrašai taps efektyvia priemone, užtikrinant tinkamą viešųjų pirkimų ir sutarčių vykdymą.

Piktnaudžiavimas ir konfliktai

Kita dalis VPĮ nuostatų, kurios verčia nerimauti, tai teisės normos, kurios jau dabar užprogramuoja būsimus konfliktus ir galimybes tiekėjams piktnaudžiauti įstatymo spragomis.

Pavyzdžiui, VPĮ projekte numatyta, kad jei subrangovai, kurių pajėgumais remiasi tiekėjas, neatitinka pirkimo sąlygų reikalavimų, perkančioji organizacija yra įpareigota leisti pakeisti tokį subrangovą. Turint omenyje, ypač plačiai traktuojamą teisę remtis pajėgumais, konkursuose taps galima dalyvauti neturint jokios esminės patirties ir kvalifikacijos ir net akivaizdžiai melagingai nurodant, kad tokius pajėgumus subrangovas turi. Jei iki tol tai sudarydavo pagrindą atmesti tokį pasiūlymą, tai dabar perkančioji organizacija negalės to daryti. Net ir akivaizdžiai melagingai deklaruojant, kad pradinis subrangovas atitinka kvalifikaciją, Perkančioji organizacija privalės pasiūlyti subrangovą pakeisti kitu. Taigi pasiūlius geriausią kainą, galima kreiptis į žemesnes vietas užėmusius tiekėjus ar kitas įmones ir joms siūlyti tapti naujais subrangovais. Šiuo metu tokia praktika ypač kritikuojama ir smerkiama.

Taigi, jei iki šiol pasiūlymų atmetimas dėl melagingos informacijos būdavo komplikuotas, tai su naujuoju VPĮ tokios galimybės turėtų būti dar labiau ribotos. Tokiu būdu Perkančiosioms organizacijoms nepalengvinama našta kovojant su nesąžiningais tiekėjais, nes net ir nustačius melagingos informacijos teikimo faktą viešuosiuose pirkimuose, tai niekaip neriboja galimybių dalyvauti kituose pirkimuose. Profesinio pažeidimo samprata, galėtų būti praplėsta, kad būtų užtikrintos sąžiningo verslo ir tiekėjų galimybės konkuruoti, o perkančiosioms organizacijoms būtų paprasčiau atsiriboti nuo nesąžiningų tiekėjų.

Taigi atskiros VPĮ projekto nuostatos verčia nerimauti, jog, viena vertus, rengiant įstatymą ne sprendžiami būsimi konfliktai ir siekiama santykius tinkamai sureguliuoti, o tokie konfliktai užprogramuojami. Nesinorėtų, jog naujai parengto įstatymo atveju tektų vėl laukti 10 metų, kol bus suformuota teismų praktika aktualiais klausimais ir nebeliks įstatymo nulemto neapibrėžtumo.

Karolis Smaliukas, advokatų kontoros COBALT vyresnysis teisininkas