Vidaus sandorių trūkumai ir siūlymų naikinti priežastys

Rengiant būsimąjį viešųjų pirkimų įstatymą, svarstoma apie tai, kad tikslinga atsisakyti vidaus sandorių, kaip viešųjų pirkimų išimties. Susidaro įspūdis, jog visuomenėje formuojama nuomonė, kad vidaus sandoriai yra tik nacionalinės praktikos padiktuotas institutas ir išimtis, kuria yra piktnaudžiaujama. Be abejo, akivaizdu, jog dalis diskusijų tikrai nulemta egzistuojančių problemų.

Vidaus sandoriai kyla iš ES teisės

Vidaus (angl. in-house) sandoriai ir jų praktika susiformavo ES valstybėse (pavyzdžiui, Didžioji Britanija) ir patvirtina Europos Teisingumo Teismo dar galiojant ankstesnėms viešųjų pirkimų direktyvoms, kurios nenumatė konkrečių šios išimties sąlygų. Būtent teismų praktika, visų pirma, Europos Sąjungos Teisingumo Teismas, suformavo vidaus sandorių taikymo sąlygas ir teisines prielaidas jų taikymui. Apskritai Teisingumo Teismo požiūris yra toks, jog vidaus sandoris nėra viešojo pirkimo sutartis, kadangi perkančioji organizacija „perka iš savęs pačios“. Kitaip tariant, jei pati perkančioji organizacija tiesiogiai pati ar per savo kontroliuojamą subjektą turi galimybę patenkinti poreikius, ji neprivalo pirkti iš išorės.

Teisingumo Teismo praktika yra perkelta tiesiogiai į naujas ES viešųjų pirkimų direktyvas ir yra suformuluotos tokių sandorių taikymo sąlygos. Šiomis sąlygomis turi būti užtikrinama tai, kad sutartimis tarp viešųjų subjektų nebūtų iškreipiama konkurencija ir piktnaudžiaujama.

Klausimas, kuris nutylimas

Iš principo esminis klausimas, kuris turėtų būti sprendžiamas, ar viešasis sektorius turėtų užsiimti su privačiu verslu konkuruojančia veikla, ar turėtų savo kontrolėje išlaikyti išimtinai komercines struktūras (padalinius, įmones), kurios tam tikrais atvejais gali būti nekonkurencingos. Pavyzdžiui, diskusijose dėl vidaus sandorių, tam tikrų savivaldybių atstovai kaip vieną iš motyvų dėl vidaus sandorių būtinumo iškelia tai, kad atitinkamos jų kontroliuojamos įmonės yra nepajėgios ar dėl suvaržymų negali efektyviai konkuruoti su privačiu sektoriumi. Tačiau vidaus sandorių instituto naikinimas šios problemos nesprendžia. Viešasis sektorius gali rasti ir kitų būdų kaip kryžminiu būdu subsidijuoti savo pavaldžias įmones ir tokiu būdu sukurti konkurencinį pranašumą rinkos dalyvių atžvilgiu.

Tuo tarpu efektyviai veikiančios ir rinkoje konkurencijos neturinčios viešojo sektoriaus struktūros, kurias ES direktyvos leistų samdyti be viešųjų pirkimų, numatomu reguliavimu bus verčiamos dalyvauti „fiktyviuose“ konkursuose, kur dažnu atveju bus tik vienas dalyvis. Taip pat tokie sandoriai gali būti svarbūs įgyvendinant didelius infrastruktūros projektus, kuriuose tam tikri pirkimai būtų vykdomi tarp viešojo sektoriaus subjektų.

Siūlymų naikinti vidaus sandorius motyvai

Tai, kas girdima iš viešosios diskusijos, suponuoja, kad iš vienos pusės, perkančiosios organizacijos dažnai taiko vidaus sandorių institutą, nors tą turėtų daryti tik pagrįstais atvejais, o gausi teismų praktika dėl savivaldybių neteisėtai sudarytų vidaus sandorių, kelia natūralų klausimą, dėl poreikio užtikrinti efektyvią tokios išimties taikymo kontrolę. Šiuo požiūriu valstybės institucijos gali neturėti bendro konceptualaus sutarimo, todėl tai gali būti viena iš papildomų paskatų šalia egzistuojančių kitų problemų naikinti šį institutą. Tačiau iš esmės panašios problemos kyla ir dėl neskelbiamų derybų ar kitų išimčių, kurios šiuo metu įtvirtintos Viešųjų pirkimų įstatyme (VPĮ) ir ES direktyvose, susijusių tiekėjų dalyvavimo pirkimuose ir pan.

Be abejo, skaidrių viešųjų pirkimų forma yra teigiamas reiškinys ir jis galėtų leisti taupyti lėšas. Bent ligšiolinėje VPĮ projekto redakcijoje numatyta, kad pagal iš ES direktyvos perkeltą išimtį vidaus sandorius bus galima sudaryti tik su perkančiosiomis organizacijomis. Kitaip tariant, vienokiu ar kitokiu būdu, vis tiek medžiagos, technika ir kt. priemonės, reikalingi vidaus sandorio įvykdymui, būtų perkamos viešųjų pirkimų būdu. Tai reiškia, kad viena iš esminių problemų dėl lėšų naudojimo skaidrumo ir efektyvumo, galėtų būti išspręsta tinkamai užtikrinant šiuo metu VPĮ projekte numatytų sąlygų laikymąsi.

Galima alternatyva

Naujosios išimties sąlygos, įtvirtintos ES direktyvose ir dabartiniame VPĮ projekte, gerokai suvaržo galimybes neskaidriai ar neefektyviai naudoti lėšas, nes vidaus sandoriai galės būti sudaromi tik su perkančiosiomis organizacijomis. Tai reiškia, kad įsigijimai turėtų būti vykdomi viešųjų pirkimų pagrindu.

Be to, kaip vienas iš direktyvoje įvardintų tikslų yra sąžiningos konkurencijos užtikrinimas. Šiuo požiūriu Lietuvos teismų praktika viešojo administravimo subjektų atžvilgiu yra pakankamai griežta ir yra aiškūs ribojimo sudaryti vidaus sandorius kriterijai. Šiame kontekste, gali būti numatyta tiek išankstinė Konkurencijos tarybos leidimų/sutikimų sistema, kas įtvirtinta vėliausiame VPĮ projekte, tiek gali būti numatyta vėlesnės patikros kontrolė, kokią viešųjų pirkimų atveju įprastai atlieka Viešųjų pirkimų tarnyba.

Galiausiai, pats vidaus sandorio teisėtumas dar nereiškia, kad lėšos naudojamos racionaliai. Tačiau tai labiau aktualu ne viešųjų pirkimų teisės požiūriu, o vidaus kontrolės, kurią turėtų vykdyti steigėjas ar jo kontrolę atliekančios institucijos, požiūriu. Manytina, kad organizacijos, kurios identiškas paslaugas ar darbus perka tiek vidaus sandorių, tiek konkurencingu būdu, turėtų aiškiai pagrįsti tokių sandorių sudarymo ir parinkimo kriterijus, tačiau tai nebūtinai turėtų būti viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo dalykas.

Klausimai, į kuriuos reikia atsakyti

Šiame kontekste svarstant vidaus sandorių naikinimą, reiktų įvertinti, ar tikslinga turėti tokio pobūdžio išimčių, kiek sudėtinga sukontroliuoti jų taikymą, taip pat koks piktnaudžiavimo jomis mastas. Beje, ES direktyvos aiškiai nurodo, jog ES viešųjų pirkimų teisė vidaus sandoriams, kaip jie suprantami direktyvos prasme, netaikoma. Tad įstatyme neįtraukus straipsnio apie vidaus sandorius, tai savaime nereikš, kad vidaus sandoriai yra uždrausti.

Nusprendus uždrausti vidaus sandorius, VPĮ reikalinga tinkamai ir teisingai sureguliuoti šį klausimą. Jei VPĮ nebus numatyta ES direktyvos sąlygos ar išimties, kurios įgyvendinimas iš esmės nereikalauja pažodinio perkėlimo į nacionalinę teisę (direktyva nurodo, jog ji netaikytina vidaus sandoriams), tai nepanaikins teisinio neapibrėžtumo.

Karolis Smaliukas, advokatų kontoros COBALT vyresnysis teisininkas