ESTT sprendimas: išaiškinta, kas vyks iširus konsorciumui

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas išaiškino, kaip elgtis viešojo proceso dalyviams, kai pirkimo metu, t.y. vykstant procedūroms, pasikeičia konsorciumo, kuris teikia pasiūlymą arba paraišką viešajame pirkime, sudėtis. Šis išaiškinimas svarbus tuo, kad iki šiol teismai tokio pobūdžio situacijų nesprendė, tačiau praktikoje šių atvejų vis pasitaiko.

Pasak Deivido Soloveičiko, advokatų kontoros „Cobalt“ partnerio, svarbu paminėti, kad viešojo pirkimo dalyvis negali keistis, t.y. kai pasiūlymą pirkime pateikia vienas rinkoje veikiantis tiekėjas, vietoje jo vėliau negali atsirasti kitas asmuo arba su kitu asmeniu būti sudaroma viešojo pirkimo sutartis. Kitaip tariant, tas, kas teikia pasiūlymą, kieno kvalifikacija tikrinama ir panašiai, tas ir turi būti asmuo, su kuriuo sudaroma viešojo pirkimo sutartis. Vykdant sudarytą viešojo pirkimo sutartį, taip pat draudžiama pakeisti pradines sutarties šalis, išskyrus pavienius atvejus.

„Panašios nuostatos yra laikomasi ir dalyvių konsorciumo atvejais, t.y. kai pirkime dalyvauja tiekėjų (įmonių) grupė. Laikoma, jog konsorciumo sudėtis negali kisti viešojo pirkimo procedūros metu, su tam tikromis išimtimis – ir vykdant viešo pirkimo sutartį. Tačiau pastaruoju metu Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) sprendė situaciją, ar galima leisti vienam iš dviejų konsorciumo partnerių tęsti dalyvavimą viešojo pirkimo procedūroje, iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo, jeigu kitas konsorciumo partneris nebegali kartu dalyvauti pirkime dėl to, kad jo atžvilgiu pradėda nemokumo arba bankroto procedūra“, – kalba p. Soloveičikas.

Pasak teisininko, Liuksemburgo teismas išaiškino, kad tokia galimybė egzistuoja, jeigu yra išpildomos dvi sąlygos. Pirma, pirkimo procedūrose liekanti ir dalyvavimą tęsianti konsorciumo įmonė–pirkimo dalyvis privalo pats nuo pradžių atitikti visus reikalavimus tiekėjams (kvalifikacijos ir pan.). Antra, tolesnis tokios įmonės dalyvavimas procedūrose neturi sudaryti diskriminacinių sąlygų kitų dalyvių atžvilgiu.

„Šis išaiškinimas svarbus dėl keleto priežasčių. Pirmiausia, svarbus yra pats pripažinimas, kad savaime tokia situacija, kai konsorciumo partneriai atsiskiria procedūrų metu ir vienas iš jų tęsia dalyvavimą viešajame pirkime, yra galima ir leidžiama. Nepaisant to, yra išgryninamos sąlygos, kurių privalu laikytis. Pirmoji sąlyga yra gana konkreti – toks dalyvis jau pateikiant pasiūlymą, nepaisant to, kad dalyvauja pirkime su kitu partneriu ir galbūt remiasi jo pajėgumais, jau pasiūlymo pateikimo momentu privalo pats atitikti kvalifikaciją. Tai reiškia, kad vėliau, pavyzdžiui, kai paaiškėja aplinkybės, dėl kurių kitas konsorciumo partneris dalyvauti pirkime negali, pirmasis jungtinės veiklos dalyvis negali įgyti, pasipildyti ar kitaip užtikrinti, kad reikiama kvalifikacija atsirastų“, – pabrėžia teisininkas.

Kitaip tariant, liekantis konsorciumo partneris negali įgyti kvalifikacijos po pasiūlymų pateikimo arba kito partnerio eliminavimo momento. Kvalifikacija ir kiti reikalavimai tiekėjui turi objektyviai egzistuoti pasiūlymo pateikimo metu. Antroji sąlyga yra labiau vertinamojo pobūdžio. Bet kokia situacija, kai dėl tokio sudėties pasikeitimo ir ypač dėl perkančiosios organizacijos veiksmų, kuriais ji reaguoja į tokį konsorciumo sudėties pasikeitimą, kiti dalyviai atsiduria blogesnėje padėtyje (nesvarbus šios padėties aspektas, tai gali būti jų teisių suvaržymas ir pan.), tai bus laikoma draudžiama diskriminacija. Todėl perkančiosios organizacijos turi būti atidžios ir tinkamai vertinti ne tik besitransformuojančio dalyvio, bet ir savo pačios veiksmus.

Pasak p. Soloveičiko, pateiktas ESTT išaiškinimas palieka ir tam tikrų „pilkųjų zonų“ – teismo nagrinėtame ginče konsorciumas buvo sudarytas iš dviejų įmonių, iš kurių viena, minėta, nebegalėjo tęsti dalyvavimo procedūrose.

„Tačiau klausimas lieka atviras, kaip turėtų būti sprendžiama situacija, jeigu konsorciume būtų trys ir daugiau įmonių ir pasikartotų panašus scenarijus? Žinoma, ESTT suformuluotos taisyklės, pagal kurias reikėtų vertinti situaciją, nekistų, tačiau kyla klausimas, ar tokie konsorciumo partneriai turėtų tęsti dalyvavimą siauresnės sudėties konsorciume, ar visgi jie galėtų tęsti procedūras savarankiškai? Greičiausiai savarankiškas tolesnis dalyvavimas būtų sudėtingesnis dėl vadinamojo horizontaliojo interesų konflikto. Tai situacija, kai du tiekėjai tarpusavyje nebekonkuruoja, nes žino vienas kito pasiūlymo detales ir todėl jų abiejų pasiūlymai yra atmetami. Tad praktikoje tokia situacija yra galima, tačiau ji būtu vertinama kaip labiau komplikuota ir būtų stengiamasi jos išvengti“, – teigia p. Soloveičikas.