Vidaus sandorių reguliavimas stabdo investicijas Lietuvoje

Abstraktus vidaus sandorių teisinis reglamentavimas ir atsakingų institucijų pasyvumas stabdo užsienio kapitalo investicijas Lietuvoje, kadangi investuotojai nerizikuoja investuoti į vidaus sandorį, kurio sudarymo teisėtumo sąlygos nėra aiškios, o atsakingos institucijos neatlieka išankstinio (lot. ex-ante) tokių sandorių vertinimo.

Kaip galima apibrėžti vidaus sandorį? Tai sandoris, kuris perkančiosioms organizacijoms leidžia įsigyti prekes, paslaugas ar darbus neatliekant konkurencingos viešųjų pirkimų procedūros. Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. yra numatytos sąlygos, kurioms egzistuojant gali būti sudaromas vidaus sandoris. Be standartinių reikalavimų perkančiosios organizacijos ir tiekėjo subordinacijai ir kontrolei, kurie buvo suformuoti dar 1999 metais Europos Sąjungos Teisingumo Teismo išnagrinėtoje, vadinamoje Tecal byloje (C-107/98), įstatyme yra nustatytas antrasis reikalavimas (rinkos testas) – vidaus sandoris gali būti sudaromas tik tuo atveju, kai perkant viešojo pirkimo būdu būtų neįmanoma užtikrinti paslaugos teikimo nepertraukiamumo, geros kokybės ir prieinamumo.

Rinkos testas

Jei dėl pirmojo reikalavimo perkančiosios organizacijos ir tiekėjo subordinacijai bei kontrolei klausimų praktikoje dažnai nekyla, tai dėl atitikties antrajam reikalavimui klausimų kyla daugiau, nei turima atsakymų. Nei teismų praktikoje, nei Viešųjų pirkimų tarnybos ar Konkurencijos tarybos išaiškinimuose nėra pateikta aiški nuomonė ar rekomendacijos, kaip turėtų būti atliekamas aukščiau nurodytas rinkos testas bei kokios aplinkybės leistų konstatuoti, kad perkant viešojo pirkimo būdu būtų neįmanoma užtikrinti paslaugos teikimo nepertraukiamumo, geros kokybės ir prieinamumo. Kitaip tariant, valstybės institucijos nėra pateikusios savo nuomonės ar rekomendacijų, kaip perkančiosios organizacijos galėtų patikrinti ir įsitikinti, kad egzistuoja sąlygos vidaus sandoriui sudaryti.

Savivaldybės sulaukia investuotojų pasiūlymų finansuoti savivaldybių ar jų įmonių turimos infrastruktūros ar įrangos atnaujinimą, o iš sutaupytų energijos, kuro ar kitų kaštų savivaldybės galėtų grąžinti gautą finansavimą investuotojui. Tačiau nėra įmanoma finansuoti savivaldybių įmonių atliekamo infrastruktūros ar įrangos atnaujinimo, jei vidaus sandorio pagrindu savivaldybės įmonėms negalės būti pavesta atlikti tokių darbų ir užtikrinti pinigų srauto investicijos grąžinimui (angl. cash flow). Nei Viešųjų pirkimų tarnyba, nei Konkurencijos taryba taip pat neatlieka išankstinio vidaus sandorio sutarymo teisėtumo vertinimo, todėl visa rizika dėl vidaus sandorio sutarymo teisėtumo tenka vidaus sandorį sudarančiai perkančiajai organizacijai ir vidaus sandorį finansuojančiam investuotojui. Sudarius vidaus sandorį kyla rizika, kad Viešųjų pirkimų tarnybos, Konkurencijos tarybos ar suinteresuotų subjektų iniciatyva toks vidaus sandoris gali būti nuginčytas argumentuojant tuo, kad įsigijus tokias paslaugas ar darbus viešųjų pirkimų būdu būtų galima užtikrinti paslaugos teikimo nepertraukiamumą, gerą kokybę ir prieinamumą. Teisme nuginčijus vidaus sandorį, investuotojui kiltų rizika nesusigrąžinti investicijos, todėl dėl susidariusios teisinio vakuumo situacijos investuotojai nusprendžia nefinansuoti tokių projektų ar finansuoja juos taikydami didesnę palūkanų maržą.

Nuo 2019 m. sausio 1 d. turės būti sudaromi nauji vidaus sandoriai

Įsigaliojus naujos redakcijos Viešųjų pirkimų įstatymui, visi iki šio įstatymo įsigaliojimo sudaryti vidaus sandoriai automatiškai nustos galioti 2018 m. gruodžio 31 d., todėl vidaus sandorių sudarymo klausimas yra itin aktualus ne tik sudarant naujus vidaus sandorius dėl savivaldybių infrastruktūros ar įrangos atnaujinimo, tačiau ir „atnaujinant“ šiuo metu galiojančius vidaus sandorius dėl atliekų tvarkymo, keleivių vežimo ir kt.

Vidaus sandorių teisinis reguliavimas nėra aiškus, o valstybės institucijos neveikia pakankamai aktyviai įnešdamos daugiau aiškumo dėl išankstinio vidaus sandorio sudarymo teisėtumo patikros. Todėl įstatymų leidėjas turėtų apsispręsti, arba apskritai uždrausti sudaryti vidaus sandorius, arba reglamentuoti Viešųjų pirkimų tarnybos ir Konkurencijos tarybos bendradarbiavimą užtikrinant vidaus sandorių teisėtumo kontrolę.

Matas Malijonis, COBALT asocijuotas teisininkas